РЕШЕНИЕ № 35

Гр.Разград, 30.04.2014г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЗГРАДСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД в открито съдебно заседание на двадесет и осми април две хиляди и четиринадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ СТОЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЛАЗАР МИЧЕВ

СВЕТЛА РОБЕВА

При участието на секретаря М.Н. и прокурора АНТОНИЯ ДОНЕВА като разгледа докладваното от съдия Робева ВНОХД № 122 по описа за 2014г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.328 и сл.НПК.

С Присъда № 107/11.03.2014г. по НОХД № 49/2014г. Разградският районен съд е признал подсъдимия Х. *** за виновен в това, че в периода от месец декември 2012г. до 12.03.2013г. в гр.Завет, обл.Разград, действайки в условията на повторност и в условията на продължавано престъпление е продавал и държал в дома си на ул.”Освобождение” № 44, вх.Б, ет.3, ап.9 и ул.”Тракия” № 14 акцизни стоки – тютюневи изделия - цигари, по смисъла на чл.2, т.2 от Закона за акцизите и данъчните складове: “На облагане с акциз подлежат: т.2 - тютюневите изделия” – 247 кутии с по 20 къса всяка, от които: 70 бр. кутии с надпис “Metco Metallic” супер слимс 80 мм., с по 20 къса цигари на стойност 525.00 лв. и 8 бр. кутии, с надпис “SUNDAY DUPER”, 80 мм., с по 20 къса цигари на стойност 60.00 лв. и 169 бр. кутии с надпис “Ray, American blend”, 80 мм., с по 20 къса цигари на стойност 1267.00 лв., всичко на обща стойност 1 852.50 лв. без български акцизен бандерол, като такъв се изисква по закон – чл.28, ал.1 от Закона за тютюневите изделия, който гласи, че тютюневи изделия се транспортират, пренасят съхраняват, предлагат или продават в търговски складове и обекти само с акцизен бандерол, залепен върху потребителската опаковка при условията на чл.25 от същия закон, според който тютюневите изделия се продават на вътрешния пазар с поставен върху потребителската опаковка бандерол по начин, който да гарантира, че употребата на стоката е невъзможна без неговото унищожаване чрез разкъсване, чл.30, ал.1 от същия закон, който гласи, че тютюневите изделия се продават от търговци, притежаващи разрешение за продажба на тютюневи изделия, издадено при условията и по реда на Закона за акцизите и данъчните складове; чл.30, ал.2, т.8 от същия закон, който гласи, че се забранява продажбата на тютюневи изделия необлепени с бандерол, като случаят е немаловажен и деянието е извършено повторно – престъпление по чл.234, ал.2, т.1 във вр. с ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 във вр. с чл.28, ал.1 НК, поради което го е осъдил на 2 години и 6 месеца лишаване от свобода при строг първоначален режим в затворническо общежитие от закрит тип.

Със същата присъда РРС на основание чл.59, ал.1 НК е приспаднал предварителното задържане на подс.Х., считано от 12.03.2013г. до 24.09.2013г.

Със същата присъда РРС на основание чл.68, ал.1 НК РРС е привел в изпълнение наказанието 1 година и 8 месеца лишаване от свобода, наложено на подс.Х. по НОХД № 72/12г. по описа на Районен съд - гр. Кубрат, като е постановил същото да бъде изтърпяно при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип.

На основание чл. 53, ал. , б. ”б” във вр. с чл.234, ал.3 НК РРС е постановил веществените доказателства – мобилен апарат Samsung, модел GT – С3300К, IMEI 353047/04/944737/2 със сим карта GLOBUL Ь – connect, 8935/9050/1003/0353/0159/; мобилен апарат Samsung, модел GTS 5560, IMEI 358654/03/35/1733/7, с поставена микро ес де карта 2 GB; 70 бр. кутии цигари, с надпис “Metco Metallic”, супер слимс 80 мм., с по 20 къса цигари; 8 бр. кутии цигари, с надпис “SUNDAY DUPER”, 80 мм., с по 20 къса цигари; 168 бр. кутии цигари, с надпис “Ray, American blend”, 80 мм., с по 20 къса цигари, да бъдат отнети в полза на държавата.

Недоволен от присъдата е останал подс.Х.Х.Х. и чрез защитника си адв.П.М. *** я обжалва като незаконосъобразна, противоречаща на материалния и на процесуалния закон, и като несправедлива. В жалбата се сочи, че районният съд не се е съобразил с гласните доказателства; не е отчел, че деянията са били извършени през период, за който подс.Х. е бил осъждан за същото престъпление; че присъдата почива на предположения и че свидетелите са били принуждавани от разследващите органи да дават неверни показания. Моли за отмяна на присъдата и за постановяване на оправдателна такава. Алтернативно прави предложение присъдата да бъде изменена, като подс.Х. да бъде признат за виновен само за продажба на част от цигарите и спрямо него да се приложи института на смекчената отговорност по чл.55 НК.

Представителят на Окръжна прокуратура-Разград счита жалбата за неоснователна и предлага присъдата да бъде потвърдена.

Разградският окръжен съд, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

С определение от 06.04.2012г. по НОХД № 72/2012г. Кубратският районен съд е одобрил споразумение, с което подс.Х.Х.Х. се е признал за виновен в това, че през периода март 2011г. – 10.09.2011г. в гр.Завет, с.Острово и по пътя с.Стефан Караджа – с.Веселец в условията на продължавано престъпление е продавал акцизни стоки – цигари, без бандерол, и държал таива след предварителен сговор с Ф. С. Ф. от гр.Завет, на обща стойност 32 602,50 лв – големи размери – престъпление по чл.234, ал.2, т.2 и т.3 НК във вр. с чл.26, ал.1 НК, за което на основание чл.55, ал.1, т.1 НК му е било наложено наказание 1 година и 8 месеца лишаване от свобода, отложено за изпитателен срок от 3 години.

Въпреки горното осъждане, подс.Х.Х.Х. продължил да снабдява цигари без акцизен бандерол, които продавал на различни граждани в гр.Завет на цени, по-ниски от тези в търговската мрежа.

В периода от месец декември 2012г. до 12.03.2013г. подс.Х. продал на св.Ф.Х. 20 стека цигари без бандерол. Част от тях – 7 стека по 10 кутии цигари “Metco Metallic” супер слимс 80 мм с по 20 къса и 1 стек с 10 кутии цигари “Ray American blend” 80 мм с по 20 къса - били открити в дома на св.Х. и иззети при извършено претърсване и изземване на 12.03.2013г.

През 2012г.-2013г. на няколко пъти св.Ф. А. взимал цигари от подс.Х.. Последните 13 стека - 130 кутии цигари марка “Ray American blend” били съхранявани в дома на св.Е. Х. – тъща на св.Х. и иззети при извършено претърсване на 12.03.2013г.

Около Новата 2013 година св.В. М. закупил от подс.Х. 8 кутии цигари марка “Ray American blend” червен, които доброволно предал на органите на МВР на 12.03.2013г.

Св.А. К. също купувал на няколко пъти цигари от подс.Х.. От тях били намерени в дома му 10 кутии цигари марка “Ray American blend” и били иззети в присъствието на майка му св.М. Р. при извършено претърсване на 12.03.2013г.

В разпит на 12.03.2013г. св.К. Г. е дал показания, че се запознали с подс.Х. преди около 5 месеца. Оттогава започнал да продава цигари без бандерол, които подсъдимият му доставял. Закупил общо 50-60 стека цигари от него. Св.Г. доброволно предал на органите на МВР останала от тези цигари 1 кутия марка “Ray American blend”.

На 12.03.2013г. е било извършено претърсване в жилищен имот в гр.Завет, ул.”Тракия” № 14, собственост на подс. Х., в което били намерени и иззети 8 кутии цигари без бандерол марка “SUPER SUNDAY”, 200/20.

На 12.03.2013г. е било извършено претърсване и в жилищен имот в гр.Завет, ул.”Освобождение” № 44, вх.Б, ап.9, собственост на родителите на съпругата на подс. Х., в което бил намерен и иззет 1 стек /10 кутии/ цигари марка “Ray American blend”, запечатан, без бандерол. При изземването подс.Х. е отказал да даде обяснения за произхода на цигарите. На досъдебното производство е заявил, че жена му си била отделила от цигарите, които продавал през 2011г. В съдебно заседание не поддържа тази теза. Уточнява единствено, че цигарите били извадени от детската стая. Съпругата му – св.Атче Х. дава показания, че си купила тези цигари, когато ходила в гр.Варна, „случайно”. Въззивният съд не кредитира обясненията на подс.Х. и показанията на св.Х. в тази им част. Достоверността им се изключва от следните обстоятелства: противоречивите позиции, които заемат подсъдимият и св.Х.; мястото, на което са били скрити цигарите; данните за мащабната дейност, извършвана от подс.Х., от когото множество лица в продължение на няколко месеца са закупували цигари без бандерол и с оглед на която е неправдоподобно съпругата му „случайно” да е придобила от друго място идентични цигари.

Общото количество иззети и доброволно предадени цигари без бандерол на 12.03.2013г. възлиза на 247 кутии. Оценъчната експертиза по делото е установила, че тяхната стойност възлиза на 1852.50 лв.

Подс.Х. твърди, че след осъждането си по НОХД № 72/2012г. не е продавал цигари без бандерол. Твърдението му се опровергава от показанията на горепосочените свидетели. Св.Ф. Х. сочи, че е закупувал цигари от подс.Х. през м.декември 2012г. – м.януари 2013г., св.Ф. А. – това било, след като разбрал, че са „хванали” Х., св.В.М. – преди около година последно взел цигари от Х., след като го „хванали”, св.А. К. – преди около 2 години спрямо разпита, който е проведен на 11.03.2014г. На досъдебното производство св.Кирилов е конкретизирал, че е било в края на 2012г. – началото на 2013г., като последният стек цигари закупил месец преди разпита си на 12.03.2013г. Св.К. Г. сочи, че започнал да купува цигарите пет месеца преди разпита си на 12.03.2013г. Въззивният съд, както и първоинстанционният, счита, че показанията на тази група свидетели са достоверни. Те са логични, последователни и взаимнодопълващи се. Не са установени причини, които да внасят съмнения в достоверността на показанията им, поради което съдът ги приема за годни да подкрепят обвинението.

По делото са разпитани и св.И. Б. и св.Б. А., които също са купували цигари от подсъдимия. Св.Б. твърди, че това било преди около две години, след престоя му в болница, в която постъпил на 17.10.2011г. Св.А. твърди, че купувал цигари от подс.Х., още докато работел във ВУИ-Завет. Трудовото правоотношение на подс.Х. е било прекратено през м.май 2012г. Показанията на св.Б. и св.А. са неотносими към обвинението. То обхваща единствено количествата, иззети или доброволно предадени на органите на МВР на 12.03.2013г. От св.Б. и св.А. не са били изземвани цигари, които да съставляват част от предмета на обвинението.

Подс.Х. е на 34 години, с висше образование, специалност история, женен е, има една дъщеря на 8 години. От 17.04.2014г. работи като извозвач на дървен материал в „Еко-Лес 2011”ООД-с.Прелез. Видно от представената пред въззивния съд характеристика от Зам.кмета на Община-Завет, подс.Х. е скромен, безконфликтен и съзнателен човек. Като възпитател във ВУИ-Завет бил съвестен стриктен и изпълнителен.

Въз основа на изложеното от фактическа страна, от правна страна Разградският окръжен съд намира следното: Жалбата е неоснователна. Фактите по делото налагат категоричен извод, че през инкриминирания период подс.Х.Х.Х. е държал цигари без бандерол в жилището на родителите на съпругата си и в свой собствен имот. През същия период е продавал такива цигари на петима различни граждани – свидетелите Ф. Х., Ф. А., В. М., А. К. и К. Г. Цигарите са тютюневи изделия по смисъла на § 1, т.4 от ДР на Закона за тютюна и тютюневите изделия и съгласно чл.2, т.2 от Закона за акцизите и данъчните складове подлежат на облагане с акциз. В чл.28, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия е установено изискване тютюневите изделия да се транспортират, пренасят съхраняват, предлагат или продават в търговски складове и обекти само с акцизен бандерол, залепен върху потребителската опаковка. А съгласно чл.30, ал.1 от същия Закон, тютюневите изделия се продават от търговци, притежаващи разрешение за продажба на тютюневи изделия, издадено при условията и по реда на Закона за акцизите и данъчните складове. По силата на чл.30, ал.2, т.8 от същия Закон, продажбата на тютюневи изделия, необлепени с бандерол, е забранена. В нарушение на горните разпоредби подс.Х. е продал 247 кутии цигари без бандерол, чиято стойност възлиза на 1852.50 лв. Действал е с пряк умисъл като е съзнавал, че нарушава правилата по ЗТТИ и ЗАДС, знаел е, че цигарите, които е държал и разпространявал са акцизни стоки и че са необлепени с акцизен бандерол, но се е разпореждал с тях в нарушение на закона.

Случаят е немаловажен, тъй като се отличава с висока степен на обществена опасност с оглед обема на престъпната дейност, стойността на предмета на престъплението и факта, че подс.Х. е бил осъждан за същото престъпление.

По този начин се осъществяват обективните и субективните признаци от състава на престъплението по чл.234, ал.1 НК.

Касае се до множество деяния, осъществяващи състава на едно и също престъпление, извършени през непродължителни периоди от време при една и съща обстановка и форма на вината, при което последващите се явяват продължение на предходните. Така се обосновава извод за продължавано престъпление по смисъла на чл.26, ал.1 НК.

Престъплението се явява извършено в условията на повторност по смисъла на чл.28, ал.1 НК, защото подс.Х. е бил осъждан за същото престъпление по НОХД № 72/2012г. по описа на КРС и е реализирал съставомерно поведение преди изтичане на 5-годишния срок по чл.30, ал.1 НК.

Предвид горното престъплението получава окончателна правна квалификация по чл.234, ал.2, т.1 във вр. с ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 НК.

Въззивният съд намира за неоснователни оплакванията по въззивната жалба. Атакуваната присъда не страда от приписваните й пороци. Периодът на престъпната дейност е преценен правилно и съответно на гласните доказателства, съображения за което бяха изложени по-горе. Присъдата не почива на предлоположения, а на доказани факти. Възражението, че част от свидетелите били манипулирани от разследващите органи, не е аргументирано. Единствено св.Августин Кирилов е дал показания за известен натиск. Полицаите му казали, че не се интересуват от него, а от Х. и го притискали да каже, че е той /Х./, но не са му внушавали какво точно да каже.

Твърдението, че цигарите, намерени в жилището на родителите на св.Х. били освободени от заплащане на акциз, е недоказано. В протоколът за изземване на л.47-л.48 от т.І от ДП няма отразяване на надпис, който да удостоверява подобен факт.

При определяне на наказанието на подс.Х. следва да се преценят като смекчаващи отговорността му обстоятелства неговото семейно положение и материалното му състояние, както и добрите характеристични данни, а като отегчаващи – обремененото му съдебно минало, проявената престъпна упоритост и данните за продажба на цигари без бандерол на по-широк кръг лица и в по-големи размери от тези по обвинението. С оглед на тези обстоятелства определеното от РРС наказание от 2 години и 6 месеца лишаване от свобода е съответно на характера и тежестта на престъплението. В този размер то е достатъчно да реализира целите на индивидуалната и генералната превенция.

Алтернативното предложение на защитата за прилагане на института по чл.55 НК не следва да бъде уважено. Не са налице нито многобройни, нито изключителни смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства, които да обуславят несъразмерна тежест на предвиденото в чл.234, ал.2 НК наказание. Подс.Х. е осъществил две от проявните форми на изпълнителното деяние, извършил е престъплението само няколко месеца след осъждането си за същото деяние, събрани са доказателства за продажба на много по-голямо количество цигари от това, за което му е повдигнато обвинение. Всички тези факти разкриват осъществяването на една последователна дейност, довела до сериозно засягане на акцизния режим, която е намерила адекватно наказание в обжалваната присъда, респективно няма основание за смекчаване на отговорността.

Наказанието следва да бъде изтърпяно в затворническо общежитие от закрит тип при строг първоначален режим, съгласно чл.60, ал.1 и чл.61, т.1 ЗИНЗПС.

Престъплението е извършено в изпитателния срок на осъждането по НОХД № 72/2012г. на КРС, поради което и на основание чл.68, ал.1 НК законосъобразно РРС е привел в изпълнение условното наказание. В частта относно мястото и режима на изпълнение РРС е допуснал нарушение на закона, което въззивният съд следва да отстрани. РРС е постановил условното наказание да се изтърпи при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип.

Съгласно чл.59, ал.1 ЗИНЗС само осъдените за първи път на лишаване от свобода се настаняват в затворнически общежития от открит тип и се поставят при първоначален общ режим – чл.61, т.3 ЗИНЗС. Всички останали лишени от свобода се настаняват в затвори или затворнически общежития от закрит тип при строг режим на изтърпяване, съгласно чл.60, ал.1, и чл.61, т.2 ЗИНЗС. В случая наказанията и по двете дела следва да бъдат изтърпяни при строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Относно наказанието по настоящото дело правилно РРС е преценил типа на пенитенциарното заведение и режима на изтърпяване. Същите следва да бъдат и относно приведеното в изпълнение условно наказание. Самото приложение на чл.68, ал.1 НК предполага наличие на друго осъждане, в изпитателния срок на което е извършено разглежданото престъпление. В този смисъл е последователната практика на ВКС - Р 591-2010 ІІ н.о., Р 491-2010, ІІІ н.о., Р 648-2012, ІІІ н.о., Р 327-2013, І н.о. и много други.

В частта относно веществените доказателства присъдата е законосъобразна. Иззетите цигари следва да се отнемат в полза на държавата на основание чл.234, ал.3 НК. А двата телефона, по отношение на които е установено, че са послужили при продажбата на акцизните стоки, подлежат на отнемане съгласно чл.53, ал.1, б.”а” НК.

С оглед изхода на делото и съгласно чл.189, ал.3 НК подсъдимият дължи и разноските по делото.

По изложените съображения и на основание чл.334, т.3 НПК Разградският окръжен съд

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯ Присъда № 107/11.03.2014г. по НОХД № 49/2014г. по описа на Разградския районен съд В ЧАСТТА, в която приведеното на основание чл.68, ал.1 НК наказание от 1 година и 8 месеца лишаване от свобода е постановено да бъде изтърпяно при общ първоначален режим в затворническо общежитие от открит тип, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

На основание чл.60, ал.1, и чл.61, т.2 ЗИНЗС наказанието от 1 година и 8 месеца лишаване от свобода, наложено на подс.Х.Х.Х. по НОХД № 72/2012г. по описа на КРС, да бъде изтърпяно при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип.

ПОТВЪРЖДАВА Присъдата в останалата част.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.

НР