Р    Е    Ш     Е     Н     И     Е

 

7.ХІ.2014
 

Разград
 
 


34
 
Номер                                          Година                                              Град                                           

В ИМЕТО НА НАРОДА

Разградски окръжен
 

24.ІХ.
 

2014
 
                                                 съд                                                                                 

На                                                                                                    Година

В публично заседание в   състав:

    РАЯ ЙОНЧЕВА

 
 
Секретар: Н.Р.                                                         Председател

                                                                                                          

2013
 

 ТЪРГОВСКО
 
като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ

     55  

 
                                 дело номер                         по описа на РОС за                                година..

съобрази следното:

            Производство по реда   на чл.356 и сл.  ГПК.

            Делото е на производство пред РОС  след изпращането му по подсъдност, с вл. в сила и постановено по реда на чл.118 във вр. с чл.104 ГПК Определение  №672/14.ІІІ.2013г. по гр.д.№373/2013г. на РРС,  образувано по  молба на „ХРАНКОМЕРС”ООД, ЕИК********, гр.София, с която в условията на обективно - кумулативно и евентуално съединяване предявява против Община Разград, както следва:

               І. ИСК с правно осн. чл.124ГПК - да се приеме за установено, че Договор за концесия №263/14.Х.2005г., сключен  между ищеца, в качеството му на концесионер  и Община Разград –концедент НЕ Е ПРЕКРАТЕН  и относимо към датата на предявяване на иска-  13.ІІІ.2013г. има обвързваща, спрямо страните сила. В обстоятелствена част на молбата като факт, обуславящ интереса му  от предявяване на този   иск, ищцовото дружество сочи предприети от ответника действия по едностранно прекратяване на договора.

           ІІ. Иск, предявен на осн.чл.26,  ал.1, предл.ІІІ и І ЗЗД,   в условията на обективно и кумулативно съединяване,   за установяване НИЩОЖНОСТ на т.10.1 от Договора за концесия №263/14.Х.2005г., с която при неизпълнение в срок на поетите от концесионера задължения    по т.4 и т.6.3 от същия, страните са предвидили дължима в обезщетение на концедента неустойка. 

              ІІІ.В условията на евентуално съединяване, в случай че съдът не уважи иска му за нищожност на неустоечната договорна клауза,    предявявява    „като частичен до размера на 2 500лв от общо 35 980,23лв.”  иск за „намаляване размера на дължимата неустойка до размера на законната лихва, действаща в страната.

                С  Определение №754/16.VІІ.2013г.,   констатирайки  нередовност  на иска за   установяване действието на концесионния договор и съществуващата между страните облигационна връзка,   съдът   предостави на ищеца едноседмичен срок за отстраняването й,   с внасяне, изискуемата  се за допустимостта му държавна такса .     

                 С Определение №1047/4.ХІ.2013г., поради неотстраняване в срок на констатираната   нередовност на молбата, сезираща го с производството по  чл.124 ГПК иск –установяване съществуването на сключения между страните Договор за концесия, съдът  постанови прекратяване на делото в тази му част. В срока на чл.274 и сл.ГПК, срещу така постановеното определение за частично прекратяване на образуваното му на производство т.д.№55/2013г.,  бе подадена жалба.  

                Със свое Определение №410/25.VІ.2014г. по ч.т.д.№1225 по описа му за 2014г.,   ВКС допуска жалбата до разглеждане по същество и оставя в сила Определение №65/24.І.2014г. по ч.т.д.№3282014г. на ВнАпС, с което е потвърдено постановеното от РОС Определение №1047/4.ХІ.2013г. за прекратяване на производството по т.д.№55/2013г, в частта по предявения на осн. чл.124 ГПК   за установяване действието на сключения между страните договор..

               Останалите   на производство пред РОС искове са  предявени  в условията на обективно евентуално съединяване, както следва:   

          1/ Основен иск-предявен на осн. чл.26 ЗЗД за установяване НИЩОЖНОСТ на т.10.1, с която в обезпечение на дължимото от ищеца изпълнение по т.4 и т.6.3 от Договора за концесия №263/14.Х.2005г.,   е договорена  неустойка в размер на 1% върху годишното концесионно възнаграждение за всеки просрочен ден.  Като основание за претендираната нищожност ищецът твърди,    противоречие на договорената неустойка  с добрите  нрави, изразяващо се конкретно в   неопределеност на максимално дължимия в обезщетение  размер и неопределеност на срока, за който се следва начисляването му. Твърди нищожност на тази договорна клауза и поради противоречието ѝ със   закона, взирайки разпоредбата на чл.86 ЗЗД.

            2/Евентуален  иск - за „намаляване размера на дължимата неустойка поради прекомерност, до размера на законната лихва, действаща в страната,  предявен  на осн.чл.92 ЗЗД  „като частичен до размера на 2 500лв.   от общо 35 980,23лв.”   

                В  допълнителна искова молба, депозирана в срока на чл.372ГПК , както и в с.з., чрез процесуалния си представител по пълномощие –адв.Маринов, ищецът заявява, че поддържа така предявените искове и претендира присъждане на доказано направени по делото разноски.  

                 В отговори,  депозирани по реда и в сроковете на чл.367  и  чл.373 ГПК, ответната Община Разград оспорва исковете като неоснователни  и недоказани. Оспорва обстоятелствата, на които ищецът основава исковете си; Твърди действителност на концесионния договор, както в цялост, така и в частта за неустойката,  договорена  в обезпечение на  дължимото от ищеца изпълнение.    Твърди, че във връзка с обективирано от страна на ищеца     неизпълнение на дължимото по договора концесионно възнаграждение, е предприето валидно и съответно на формалните изисквания на ЗК едностранно прекратяване на договора. Развива подробни съображения за недопустимост, както и за неоснователност на иска за установяване нищожност на неустоечната клауза.  Възразява срещу основателността на твърдяното от  ищеца   противоречие на договорената неустойка с добрите нрави и закона. Позовавайки се на обективираната от страна на ищеца неизправност, оспорва допустимост на иска му за нищожност, респ.  за прекомерност на договорната неустойка. Позовавайки се на търговския характер на установените с ищеца договорни отношения, счита за относим към същите регламента на чл.309 ТЗ, дерогиращ предвидената по чл.92 ЗЗД възможност за намаляване на неустойката поради прекомерност.

             Аргументира становище за недопустимост на производство по чл.193 ГПК по  оспорване истинността на депозирани от него доказателства, с каквото производство съдът не е сезиран от ищеца.

                    В с.з., чрез процесуално представляващият я юриск.Великова, ответната Община Разград поддържа заявеното в отговорите становище за неоснователност и недоказаност на предявените срещу нея искове. Претендира сторени по делото разноски, в това число и юриск. възнаграждение.

                  Обсъдени в съвкупност и във връзка с доводите, и становищата на страните, събраните по делото доказателства дават основание на съда да приеме за установена следната фактическа обстановка:

                    Между страните не съществува спор относно факта на установените между тях отношения, съгласно  сключен на 14.Х.2005г. Договор за концесия №263. Същият е приложен  като доказателство на л.133 и сл. от делото.     

                 Тълкувано  по правилото на чл.20ЗЗД,   съдържимото се в договора предпоставя квалификацията му като   концесионен договор  за строителство, по см. на чл.2, ал.3, т.1 във вр.с а.1 ЗК. По силата на договора ответната Община Разград, в качеството си на концедент предоставя на ищцовото капиталово дружество, за срок от 26 години, концесия върху  имот - публична общинска собственост, индивидуализиран като имот пл. сн. №6335 от кв.319 по действащия план на града, находящ се в източната част на Градския парк,   с площ от 353кв.м., ведно с построената върху нея обществена тоалетна. С изрично договорено в полза на Общината концедент   право, да придобие собственост и владение върху инвестираните в обекта подобрения, след изтичане срока на концесията (вж.  т.7 от договора). Публичната общинска собственост върху предоставения на концесия  имот се   доказва   с приложения на л.132   Акт №989/4.ІV.2005 за  публична общинска собственост;            

                В качеството си на концесионер и срещу предоставеният му на концесия имот,  ищцовото дружество  се е задължило поетапно, за срок от две години, да вложи  инвестиции на обща стойност от 196 750,00лв.; да  ползва имота     за обществени нужди на населението като в тази връзка извърши  конкретни СМР - надстрояване на съществуващата в имота сграда и  реконструиране на  същата в  заведение (бистро, кафе или магазин) ведно с изграждане на необходимите за функционирането му водопроводни, канализационни и ел. инсталации, заложени в одобрен от концедента комплексен план, да изгради подходящо парково осветление, благоустрои и озелени прилежащия парков район (вж.раздел ІV от договора).

              За срока на договора, срещу предоставената му концесия ищцовото дружество се е задължило да заплаща на концедента годишно концесионно възнаграждение в размер на 2 050,00лв., платимо по банков път в срок до 31.ІІІ. на съответната календарна година (вж.Раздел ІІІ). В раздела, регламентиращ дължимото от ищеца  в полза на отетника концесионно възнаграждение, изрично е предвидено, че последното, в срок до 15.ІІ. на съответната година, подлежи  на ежегодна актуализация при съобразяване със статистически отчетения индекс инфлация. Тълкуван по правилото на чл.20 ЗЗД и в съвкупността на останалите доказателства, в тази си част договорът сочи на волеизявено от страните съгласие за ежегодно договаряне   размера на дължимото  за съответната година концесионно възнаграждение. Следвайки волята на страните, съдът приема че по   своя характер, така поетото от ищеца задължение е парично, периодично и срочно. Приетият със сключване на договора размер не сочи изрично дължимия ДДС като компонент при формирането му.

              С последващи, двустранно подписани анекси, е извършвана актуализация в размера на концесионното възнаграждение, както следва:

                1/С Анекс от 1.ІІІ.2006(л.98) , при отчетен индекс на инфлация, концесионното .възнаграждение е увеличено в  размер на 2 183,25лв.;

                2/ С Анекс от 12.ІІІ.2007г., в съответствие със статистически отчетен индекс на инфлация, за съответната 2007 година,   възнаграждението е актуализирано в размер на 2 325,16лв;

                 3/С Анекс от 28.ІІІ.2008г.,  в съответствие със статистически отчетен индекс на инфлация, дължимото за 2008г. възнаграждение  е актуализирано в размер на 2 615,81лв.;

                 4/ С Анекс от 6.ІV.2009г.,  в съответствие със статистически отчетен индекс на инфлация, възнаграждението за 2009г е актуализирано в размер на 2 819,84лв.;

                  5/ С Анекс от 6.ІV.2010г.(л.100),  в съответствие със статистически отчетен индекс на инфлация за 2009г, за текущата 2010г възнаграждението е актуализирано в размер на 2 836,76лв.  ;

                  6/ С Анекс от 14.Х.2011г.(л.101),  в съответствие със статистически отчетен индекс на инфлация за 2010г,  дължимото за 2011г.   възнаграждение е актуализирано в размер на 2 964,41лв. В този анекс изрично е посочено, че върху дължимата ума се следва внасяне на ДДС;

                  7/ С Анекс от 15.ІІ .2012г.,  в съответствие със статистически отчетен индекс на инфлация за 2011г, възнаграждението за 2012г. е актуализирано в размер на 3 047,41лв. без вкл. ДДС;

                Ведно с депозираните в срока на чл.367 и чл.373ГПК отговори, ответната страна е приложила доказателства установяващи, изискуемото се по ЗК, вписване на предприетите в договора изменения в   НКР за общинска концесия (л.102 и сл.)

              В Раздел VІІ, чл.15 от Договор за концесия №263/14.Х.2005г., в хипотеза на предсрочното му прекратяване поради  обективирано от страна на концесионера неизпълнение на основни задължения, визирайки като  такива поетите по см. на т.6.1-6.7 и т.6.16-6.17,   в право  на концедента е предвидена възможност за едностранно прекратяване на договора    при дължимо до неизправния  концесионер тримесечно предизвестие. Като тази възможност изрично е договорена в право на концедента и с разпоредбата на чл.7.5 от Договора, където, ведно с неизпълнението на основните задължения  като основание за прекратяването на договора е предвидено и неизпълнението на  „условията на концесията”.

             Към момента на сключване на договора - на 14.Х.2005г., концесионните правоотношения по повод на обекти - публична общинска собственост, са се уреждали съобразно правилата на глава осма, чл. 67 – чл. 75а ЗОС. На които, при подписване  на договора, страните изрично са се позовали в преамбюла му.  От съдържанието на договора е видно, че  конкретно поетите по същия права и задължения, условията за прекратяването му и последиците при прекратяването му са съобразени с разпоредбите на   действащия към датата на сключването му ЗОС.

             Между страните не се спори и относно това, че договорът се явява сключен след редовно проведен, в съответствие със законовите изисквания конкурс. Както и относно това, че   в съдържанието си, договорът  възпроизвежда  условията, при които  ищецът е  заявил  участието си     и при които    е бил предпочетен, респ. обявен за спечелил конкурса.   В този смисъл се следва съобразяване и на приложените като доказателство   книжа по обявяване, провеждане и регистриране на конкурсната процедура (Препис-извлечение от Протокол 22/14.VІІ.2005 и решение №410; УАС от 20.VІ.2005; писмо изх.№03-00-21.1/25.ХІ.2005 ; Декларация по чл.226,ал.1ДОПК/без дата;  писмо изх.№26-00-631.1/26.VІІІ.2005 Препис извлечение от Протокол №23 и Решение  №420/11.V.2005; Протокол 2/28.VІ.2005; Протокол №1/16.VІ.2005; извлечение от регистър за участие в конкурс-концесия;оценъчна карта; конкурсни книжа за участие в конкурс-концесия на 28.VІ.2005; Клетвени декларации за поверителност; Заповед №2211/15.VІ.2005;  Оферта  с вх.№26-00-498.1/28.VІ.2005 Комплексен пан; Удостоверение по чл.36, ал.7 ДПК/ №180008271/21.VІ.2005; Заявление за участие от 28.VІ.2005; Решение №526/10.ІІІ.2005 по ф.д. №198/2005 на РсОС; Договор за поверителност от 21.VІ.2005; У-ние изх.№2929/27.VІ.2005; У-ние изх.№1800008273/21.VІ.2005; У-ние №02801/23.VІ.2005; Квитанция  към РКО№358/17.VІ.2005 и Платежно нареждане за 1 500,00лв. о 28.VІ.2005;, книжа с вх.№26-00-498.1/28.VІV2005; обява в „Лудогорски вестник” бр.48/17.VІ.2005г; публикация в ДВ бр.№49/2005; препис от протокол №21 и решение І383/20.V.2005; одобрение на конкурсни книжа; Удостоверение за регистрирана концесия – на л.132 и сл. от делото).   

                   Съобразно чл. 75, ал.3 ЗОС(отм.) в чл. 7.5-7-6, чл.10 и чл.15.5 на концесионния договор, при   неизпълнение   от страна на концесионера, страните са предвидили възможност за едностранното му прекратяване   от концедента. При неизпълнение или забава в изпълнението   на парично и срочно поетите по договора задължения  по т.4(плащане в срок на договореното в полза на концедента концесионно възнаграждение) и на т.6.3 (влагане в срок на договорените инвестиции) , Общината има право на обезщетение, договорено като неустойка  в размер  на   1% на ден просрочие върху годишното концесионно възнаграждение.

                 От представените и приети от съда доказателства се следва за установено, че    при действие на договора,  предоставеният на концесия обект  е  бил пуснат в експлоатация, съгласно предвиденото с договора предназначение ( вж. приложени на л.105, 106 и сл. - данни за изпълнение по концесионен договор по партида О-000636  в периода 15.VІ.2009-23.VІ.2009; Удостоверение за вписване под №90134/22.ІV.2009г; Удостоверение №21/10.ІV.2009 за въвеждане в експлоатация на строеж;   Отчет вх.№26-00-55.1/17.І.2007; фактура за присъединяване на потребител към ел.разпределение и   преносна мрежа; Фактура №139/15.ХІ.2006; Ф.№140/30.Х-.2006; Скица №133/30.І.2006; Договор  №../11.Х.2006 за възлагане на СМР; Договор № СО58/25.ІХ.2006г  за стр. надзор; Данъчна ф.№53140/30.VІІІ.-2006; Разрешение за строеж №338/29.VІІІ.2006; Становище изх.№2216816.VІ.2006; Заявление изх.№258/10.V.2006г; Молба за съгласуване вх.№…/; Молба  изх.№267/10.V.2006; входирана на 16.V.2006 по №26-00-436.; Писмо изх.№91-00-19-6/22.ІІІ.2006 и разписка за връчване на 24.ІІІ.2006; Св/во за дарение №16/28.ХІІ.2005; писмо изх.№96-00-410/30.ХІ.2005).

             В отговор на   възражението на Общината     за неоснователност на иска, ищецът не твърди и не противопоставя твърдение за неизправност от  нейна  страна.   Едно такова твърдение  налага  доказване на обстоятелства, предпоставящи законосъобразността на   прекратяването на концесионния договор. Която, както бе посочено и в доклада на съда по чл.374 ГПК, не е предмет на останалия на производство   пред РОС иск.    Поради обективираното от страна на ищеца процесуално бездействие,   производството,  образувано  по иска му за съществуване на концесионния договор, е прекратено с вл. в сила определение и съдът е десезиран от разглеждането му по същество. Освен  това, от изложеното в обстоятелствената част на исковата молба е видно, че ищецът не се  позовава на неизправност на концедента,  а на нарушения по процедурата за връчване на предизвестието за прекратяване на договора. Твърдение, което се явява опровергано от доказателствата, приложени към отговорите   на    ответната Община Разград (л.70-л.98 от делото) и приети от съда.  

             От същите се следва за безспорно установено, че в периода 2010-2012г. концедента многократно е уведомявал ищеца, че е неизправен и в забава по отношение на дължимото   по т.4 концесионно възнаграждение:  

               1/ С писмо изх.№26-00-12591/19.ХІ.2010г., връчено   на ищеца на 22.ХІ.2010г., Общината го уведомява , че е в частично неизпълнение на  дължимото за 2010г. концесионно възнаграждение. Предоставен е срок за погасяването му до 30.ХІ.2010г.(л.97)

               2/ С писмо изх.№262-00-111.1/1.ІІ.2011, връчено му на 2.ІІ.2011г. ищецът е уведомен от концедента, че до размера на 1 500,00лв. е в частично неизпълнение на  дължимото за 2010г. концесионно възнаграждение. Предоставен  му е  нов срок за погасяване    до 1.ІІ.2011г.(л.95). Уведомен е и за това, че върху възнаграждението ще бъде начислен и ДДС, съгл. вл.  сила изменения на ч.3, ал.5, т.”м” ЗДДС(ДВ бр.94/2010).      

               3/ С писмо изх.№26-00-111.2/10.VІ.2011г., връчено му на 13.VІ.2011г., ищецът е уведомен от концедента, че до размера на 1 500,00лв. е в частично неизпълнение на  дължимото за 2010г. концесионно възнаграждение  и в пълно неизпълнение на дължимото за 2011г. такова от 2 964,41лв.. Предоставен  му е   срок за погасяването им  до 20.VІ.2011г.(л.93).  

                4/ С писмо изх.№26-00-1167.1/18.Х.2011г., докладвайки констатациите на  комисията по следдоговорен и приватизационен контрол, Община Разград уведомява ищеца,  че продължава да е в неизпълнение на задължението си по т.4 от Договора за 2010 и 2011г., както и че в резултат на неизпълнението, и по правилото на т.10 от договора същият й дължи неустойка в размер на 13 664,87лв.  Писмото е връчено на     ищеца  на 20.Х.2011г.(л.91)  

                 5/ Със свое  писмо вх.№26-001167.2/28.Х.2011г.(л.90),   ищцовото дружество адресира до Община Разград  признание за неизпълнение на вменените му по см. на т.4 от Договора задължения и възразява срещу претендираната в обезщетение неустойка, оспорвайки валидността на тази договорна клауза поради противоречието й с добрите нрави и закона.

                 Или, казано иначе, с цитираното писмо, признавайки неизпълнение на  дължимото по т.4 концесионно възнаграждение –по размер и за срок на неизпълнение, ищецът извънсъдебно признава и наличие на предпоставките, при които в полза на концедента е договорена възможност за  едностранно прекратяване на договора, както и за обезщетяването му  до размер на договорената неустойка.

               При действие  на договора, на 1.VІІ.2006 г. влиза в сила нов Закон за концесиите, който с §16, т.3 ПЗР изрично отменя глава осма на ЗОС, като в предметния му обхват попадат вече и обекти/имоти - публична общинска собственост. По аргумент за противното от чл. 14 на Закона за нормативните актове новият Закон за концесиите действа за в бъдеще. Което означава, че вече възникналите между страните концесионни правоотношения, включително и последиците от прекратяването им занапред попадат под регламента на  новия закон.

                    Договорената в  т.10.1 неустойка, сочена като предмет на заявената с иска по чл.26, ал.1 ЗЗД  защита, не попада в обхвата на §16, т.3 ПЗР на ЗК, дерогиращ разпоредбите на ЗОС относно възможността за обезвреда на концесионера.  В този смисъл, тя не влиза в противоречие с действащата законова уредба, респ. не се явява нищожна на това основание.   

                    При   хипотеза на действащия към м.ІV.2012г. ЗК , валидността на договореното в право    концедента     едностранно  прекратяване на договора    предпоставя  наличие на   решение на концедента, каквото  в   конкретния казус е приложеното на л.80  Решение №125/24.ІV.2012г. на ОбС - гр. Разград.    Препис от това решение  е бил връчен на ищеца на 8.V.2012(вж.л.78).  

                     Правната възможност на концедента за едностранното прекратяване,   предполага неизпълнение на договора от страна на концесионера, Хипотезата е нормативно уредена в разпоредбата на чл. 76 от ЗК, находяща се в глава девета от ЗК, озаглавена "Концесионен договор". С нея са уредени облигационните правоотношения между страните по сключения договор. Всички спорове във връзка с неизпълнението и съответно прекратяването им са от гражданско-правен характер. Поради това и нормата на чл. 64, ал. 3 от ЗК препраща към ТЗ и ЗЗД за неуредените въпроси по сключването, изпълнението и прекратяването на концесионния договор. 

                 Като основание за вземане на Решение №125/24.ІV.2012г. Общински съвет Разград докладва обективирано от страна на ищеца неизпълнение на изискуеми задължения, визирайки неплатени концесионни възнаграждения за 2010, 2011 и 2012г.  в общ размер на 7 511,82лв., както и договорената за забавата им неустойка, която не е посочена в размер. Съгласно  т.4 от така постановеното решение, на кмета на Община Разград са предоставени пълномощия по предизвестяването на   ищеца за прекратяването на договора, в случай, че не изпълни задължението си в срок на предизвестие до 31.VІІІ. 2012г.

                  В  изпълнение на  т.4, от взетото и влязло в сила Решение №125/24.ІV.2012, с писмо изх.№26-00-530/6.VІ.2012г.(л.77), кметът на Община Разград предизвестява ищеца, че ако в тримесечен срок от връчването му не изплати задълженията си, договорът ще се счита прекратен при дължимост на договорената неустойка,. Предизвестието е връчено на ищеца на 7.VІ.2012г. от което следва, че тримесечният срок на предизвестието е изтекъл  на 7. ІХ.2012г.(петък, присъствен ден).                

             На 5.ІХ.2012г. в регистратура на Община Разград , под №26-00-790 е входирано писмо, с което ищцовото дружество  я уведомява, че   с ПК№№732/20.VІІ.2012г, 744/23.VІІ.2012, 764/27.VІІ.2012, 780/30.VІІ.2012  и 877/20.VІІІ.2012г. е извършило плащания и погасило дължимите се за 2010, 2011 и 2012г. концесионни възнаграждения, в общ размер на 7 515,00лв.

           Отнасяйки плащанията по партида на ищеца, с  приложена на л.73 справка-извлечение от същата, Община Разград установява, че плащанията са извършени при просрочие, както следва:

                   - От дължимото към 31.ІІІ. 2010г. концесионно възнаграждение, в периода от 1.ІV.-2010 до 29.VІІ.2012г. ищецът обективира забава за 1 500лв. От което и по правилото на  чл.10 от концесионния договор, договорената в обезщетение неустойка е изчислена върху това вземане в размер на  12 181,00лв.;

                     - От дължимото към 31.ІІІ.2011г. концесионно възнаграждение, изчислено с    ДДС в размер на 3 557,29лв ищецът обективира забава за времето от 1.ІV.2011г. до 26.VІІІ.2012г.   По правилото на  чл.10 от концесионния договор, договорената в обезщетение неустойка е изчислена върху това вземане в размер на   18 232,47лв.;

                     - От дължимото към 31.ІІІ.2012г. концесионно възнаграждение, изчислено с    ДДС в размер на 3 656,89лв ищецът обективира забава за времето от 1.ІV.2012г. до 31.VІІІ.2012г.   По правилото на  чл.10 от концесионния договор и при съобразяване на постъпвалите плащания, договорената в обезщетение неустойка   е изчислена върху това вземане в размер на  5 566,76лв.;

                Въз основа на така изготвената справка, съобразявайки извършените в срока на предизвестие плащания, Общината уведомява ищеца, че към 24.ІХ.2012г. остава задължен със сумата от 1 199,18лв. по ЗДДС , както и че за обективираната по т.-4 от договора забава, му начислява и претендира     неустойка за забавено плащане в размера на 35 980,23лв. В този смисъл като доказателство на л.72 е приложено писмо изх.№26-00-7990-1/24.ІХ.2012, връчено на ищеца на 28.ІХ.2012г.

                   Ответникът твърди, че относимо към дата на предявяване на иска, поради обективираното от ищеца неизпълнение на поетото по т.4 задължение, сключеният с него  концесионен договор е прекратен от концедента - едностранно и в изпълнение на Решение №125/24.ІV.2012г.на Общински съвет.  За прекратяването на договора свидетелстват и предприетите от общината действия по изземване на отдадения на концесия обект(вж. на л.л.50 -70 - Писмо изх.№66-00-47/27.ІІІ.2013г и разписка, удостоверяваща връчването й на адресата на 29.ІІІ.2013г; Удостоверение №29/5.ІV.2013г. ; Молба вх.№6/1.І..2013; Заповед №193/8.ІІІ.2013г. с изпълнена върху нея разписка за връчването й на адресата на 8.ІІІ.2013г.; Пълномощно, нот.заверено на 29.ІІІ.2012011г. с рег.№895 по опис на нотариус Б.Костов, с рег.№282 и р-н на действие при РРС; писмо изх.№26-00-287/8.ІІІ.2013г и разписки, удостоверяващи дата на връчването му на адресата-11.ІІІ.2013г.; писмо изх.№26-00-194/19.ІІ.2013г  и разписки, удостоверяващи връчването му н адресата на 20.ІІ.2013г; писмо изх.№26-00-87/23.І. 2013г. и изпълнена върху същото разписка за връчването му на адресата на 24.І.2013г.; пълномощно, носещо нот.заверка №335(нечетлива дата) по опис на нотариус Б.Костов, рег.№282; Протокол от 27.ХІІ.2013; Заявка за публикуване/сваляне/актуализация на материал от официална интернет страница на Община Разград; Протокол от 8.ІІ.2013г. на комисия по Заповед №95/29.І.2013г. на Кмета на Община Разград; Заповед №95/29.І.2013г.)

               Решението на Общинския съвет за едностранно прекратяване на концесионния договор е волеизявление на концедента, в качеството му на    равнопоставена по концесионния договор страна. Според утвърдената и последователна практика на ВАС и ВКС, то е от гражданскоправен характер и не отговаря на характеристиките на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК.   Наличието му е елемент от фактическия състав, предпоставящ законосъобразност на волеизявеното от кмета на общината прекратяване на договора.  От съдържимото се в  Решение №125/24.ІV.2012г.  се следва за установено, че за прекратяване на договора, Общинският съвет е действал   при наличие на установените в договора и в закона фактически, и правни основания.  

 

               Както от процесуално заявеното, така и от доказващите извънсъдебното му поведение документи, е  видно, че ищецът не оспорва размера и  периода на обективираното от него неизпълнение, както и  аритметично изчисления размер на неустойката, за дължимост на която, е   информиран с цитираната по горе кореспонденция. При изрично предоставена му в тази връзка възможност, по реда и в сроковете на чл.365 и сл. ГПК същият не ангажира доказателства,  установяващи качеството му на изправна по договора страна,  опровергаващи период на забава и  размер на начислена му за този период неустойка, включително и за прекомерност на същата при съпоставка с действащия за страната основен  лихвен процент и с размера на вредите, действително претърпени от концедента в резултат на неговото неизпълнение. Установяването   на тези факти предполага компетентност, с каквато съдът не разполага. В тази връзка и по искане на ищеца бе назначена СИЕ.  Поради невнасяне на определения за изготвянето й депозит, същата бе заличена от съда.  

                    Както бе посочено и по горе, твърдението за изправност, за изискуемост на вземането по т.4 от Договора, респ. за дължимост или недължимост на неустойката, предполага успешно  проведен иск за установяване действието на съществуващата между страните облигаторна връзка. С какъвто съдът бе  сезиран,  но поради процесуалното бездействие на ищеца, производството по същия е прекратено с вл. в сила съдебен акт. Въпросът дали неустойката е дължима, дали е налице фактическия състав, предпоставящ нейната изискуемост, също не е предмет на защита по  предявения в настоящото производство иск. Настоящото производство касае единствено въпроса  за валидността на договорната клауза, обвързваща ищеца с дължимата в обезщетение на концедента неустойка.  Установяването на този факт по никакъв начин не е свързан със законосъобразността на прекратяването на концесионния договор, което, както бе посочено по - горе следва да бъде установено в друго по характер съдебно производство.  В случая, неустойката е договорена като самостоятелно значима последица, независимо от това дали  на същото основание  концедента е упражнил правото си на едностранно прекратяване на договора. Т.е., неустойката не е договорена като последица от прекратяването на договора,  а като такава в резултат от неизвършеното от ответника плащане с срок на концесионния договор.

                Въз основа на така изложеното от фактическа страна  и в пределите на висящия му на производство иск за установяване недействителност на договорната неустойка, от правна страна съдът намира същия за неоснователен.  Мотивирайки от правна страна становището си за допустимост на този иск, съдът намира, че на предявеното му основание същият не попадат под регламента на     чл.77а  и сл. ЗК, предпоставяща допустимостта на исковете за недействителност на концесионните договори с предявяването им в указания в чл.95а ЗК преклузивен срок.  Цитираната разпоредба предвижда недействителност на специфични основания, касаещи регистърния  режим на който подлежат концесионните правоотношения към момента на установяването им и дължимата, към заявилите участие в процедурата по възлагане на концесията, публичност. Съдът намира , че тези срокове са неотносими   в   отношенията  между страните по договора, в хипотеза на установима от тях недействителност, съгласно   общите разпоредби на ЗЗД .

               Договорът за предоставяне на концесия е договор за периодично и продължително действие, поради което ефектът от прекратяването му настъпва занапред.  Същият определя установените между страните отношения като търговски.

                От момента на сключването на концесионния договор, фактическият състав на концесията преминава в гражданската си фаза, която на свой ред се регулира от нормите на гражданското право, към приложимост на което препращат и самите договорни клаузи. Правото да се иска прекратяване на договора или обявяване на неговата недействителност може да бъде упражнено по реда на ГПК, като за неуредените въпроси при изпълнението и прекратяването на концесионните договори се прилагат ТЗ и ЗЗД.

          Страните не спорят относно това, че  концесионерът е   неизправен по отношение на поетото по т.4 задължение. При доказано обективирана неизправност по отношение на това си задължение, в условията на равнопоставеност  ищецът е обвързвал отговорността си за обезвреда на концедента до размера на дооворената неустойка, без да е необходимо за последния да доказва размер на реално претърпени вреди. По аргумент на което, твърдейки прекомерност на договорената неустойка, в тежест на  ищеца  бе да докаже, че към момента на прекратяване на договора, действително претърпените от концедента вреди са в по нисък размер от договорената в негова обезвреда неустойка за забава.

            Вземането за неустойка е винаги парично и се индивидуализира чрез неговия размер, а когато неустойката е уговорена за забава, какъвто е и конкретния случай - и чрез периода, за който е изчислен размерът ѝ.

             Договорената  по търговска сделка неустойка за забава,   би могла   да бъде прогласена за нищожна на основание чл. 26, ал. 1, пр. 3 от ЗЗД, ако   уговорките относно вида на задължението и на неизпълнението, начина и базата за начисляването й, както и    други, посочени в договора критерии са определени извън пределите на нравствената допустимост;  ако нарушава  принципа на справедливостта и създава условия за неоснователно обогатяване, при положение, че  заплащането ѝ, цели и води до  неравностойност на насрещно дължимото по договора  или неустойката ще излезе извън обезпечителните или обезщетителните си функции, които са й придадени от страните- аргументи от чл. 307 от ТЗ, чл. 302 от ТЗ, чл. 289 от ТЗ. Като преценката  за това,  е ли е налице фактическия състав на чл.26, ал.1 ЗЗД, е дължима към момента на сключване на договора и следва да се прави за всеки конкретен случай.   

                   Преценката за накърняване на пределите на нравствената допустимост   се основава на вида на неизпълнението, за обезщетяване на което е уговорена неустойката, на начина на определянето й - като глобална сума или процент от главицата, на базата за начисляването й - съотношение между задължението и предварително определеното обезщетение за вредите, както и на уговорката или на липсата на такава за плаващо нарастване на размера на неустойката с оглед на продължителността на неизпълнението.

                 Принципно е допустимо да се преценява дали неустойката е уговорена в нарушение на присъщите й функции, в каквато насока ищецът обаче не ангажира доказателства. Доводите му за нищожност на договорната клауза за неустойка поради противоречие с добрите нрави са неоснователни, предвид на обстоятелствата, че неустойката е за забава, а нарастването на размера й е поставено   изцяло в зависимост от поведението му на длъжник по концесионния договор.  

  По императив на ТЗ, когато е уговорена без краен предел или фиксиран срок,   клаузата за неустойка в търговските  договори не е нищожна.   Правилото на  чл. 309 ТЗ е специално и дерогира правилото по чл. 92, ал. 2 ЗЗД, извън хипотезите на намаляване на неустоечно обезщетение при неправилно или частично неизпълнение. Като договорена  "в размер на 1% дневно върху размера на забавеното плащане", тълкувана в систематичната й връзка с текста на чл. 7.5 от същия,   към датата на сключване на договора- 14.Х. 2005 г. тази неустоечна клауза не влиза  в противоречие с добрите нрави и поради това няма основание да се счита нищожна.                           

  В случаите на забава,   времето, през което ще се начислява неустойката, е поставено изцяло на волята и   отговорността на неизправния длъжник. Забавеното неизпълнение предпоставя определяне на неустойката за период и до размер, които биха могли да бъдат ограничени единствено от погасяването по давност на претенцията. Да се приеме, че липсата на краен предел за начисляване на неустойката накърнява моралните норми, означава индиректно да се стимулира длъжника към виновното неизпълнение на договорните задължения, основавайки се на възможността  да иска прогласяване на нищожността ѝ по исков път Непосочването в договора на краен срок, до който се дължи неустойката, не нарушава, а в определени случаи би могло в по-голяма степен да обезпечава точното изпълнение на задълженията по договора. Такава клауза за неустойка е в синхрон с общоприетото начало за добросъвестност в гражданските и търговските взаимоотношения поради обстоятелството, че продължителността на времето, за което ще се дължи неустойката е поставено изцяло в зависимост от неизпълнението на неизправната по договора страна.  В този смисъл е и  задължителното тълкуване, дадено в т. 3 от Тълкувателно решение № 1/15.VІ.2010 г. на ОСТК на ВКС. Според него не е нищожна поради накърняване на добрите нрави неустойка в търговските договори, уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява.         

  Обобщавайки изложеното, съдът намира, че на посоченото основание, искът за обявяване недействителността  на неустойката по т.10 от процесния Договор, поради противоречието ѝ с добрите нрави е неоснователен.

                  По идентични съображения, съдът намира за неоснователно и недоказано   възражението на ищеца за нищожност на тази договорна клауза и поради противоречието  ѝ със закона, взирирайки разпоредбата на чл.86 ЗЗД. Съгласно чл. 86, ал.1 ЗЗД при неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Законът презумира, че вредата е равна на размера на лихвения процент на законната лихва, действащ по време на забавата.  Съответно  на вменената му в процеса доказателствена тежест, ищецът не установява, с допустими по см. на ГПК доказателства и доказателствени средства, размера на действително търпените от отетника вреди, в съотношение   с които,  да следва преценка за противоречие на тази договорна клауза със законовите предели за обезвреда при неизпълнение   на парично и срочно дължимото концесионно възнаграждение.

 Предвид неоснователността на основния иск, съдът дължи произнасяне по същество на предявения  като частичен, и в условията на евентуалност, иск за намаляване на   дължимата в обезщетение за забава неустойка   поради прекомерност на договорения размер. По така предявения иск се следва съобразяване на законовата  забрана за намаляване поради прекомерност на неустойката, дължима по търговска сделка.   Правилото на  чл. 309 ТЗ е специално и дерогира правилото по чл. 92, ал. 2 ЗЗД, извън хипотезите на намаляване на неустоечно обезщетение при неправилно или частично неизпълнение. В тази насока е  непротиворечивата практика на ВКС по приложение на  чл. 309 ТЗ .  Тази забрана , както бе посочено и по горе, не би могла да се преодолява чрез обявяване нищожността на прекомерната неустойка и то след преценка на критерии, които са приложими към предпоставките за намаляване на неустойката.

 Законодателят е изключил възможността за частично освобождаване от отговорност на длъжника съгласно чл. 92, ал. 2, пр. 1 от ЗЗД - при съпоставяне на неустойката с размера на претърпените вреди. Изключването на прекомерността, като основание за намаляване на неустойката, сочи на законодателна воля за придаване на наказателна функция на неустойката по търговските сделки между търговци. Правата и задълженията в отношенията между търговци възникват на основание на свободното договаряне и при презумпция за добросъвестност на страните. Справедливостта, като общо правно правило и конкретното й проявление и разбиране за всяка от страните, принципно е предоставена за регулиране от съдоговорителите. Разпоредбата на  чл. 309 от ТЗ е императивна и действието й не би могло да бъде дерогирано от търговците, поради което сключвайки търговска сделка същите са със съзнанието, че уговорената неустойка не би могла да бъде намалявана.  Докато преценката за нищожност на неустойката се следва  към момента на сключване на договора, то  преценката за нейната прекомерност е дължима  към момента на неизпълнение на договора.

                 Основателността на възражението за намаляване на неустойката, с оглед твърдението за частично изпълнение предполага и доказване на фактите, които го определят като осъществено, а при недоказване на тези факти за съда не съществува задължение да ги разглежда и извежда служебно, нито по този ред да замества твърденията на страната като въведе нови основания, за които липсват наведени от нея фактически доводи  / в този смисъл   решение № 88 от 22.06.2010 г. по т. д. № 911/09 г. на ВКС, ТК, - т. о. постановено по реда на чл. 290 ГПК./.

                От изложеното се следва извод за неоснователност и на предявения, частично и в условията на евентуалност,  иск с пр. осн.чл.92 , ал.2 ЗЗД.

                      По  така изложените мотиви, съдът

 

 Р   Е   Ш   И :

 

            ОТХВЪРЛЯ като неоснователен и недоказан иска на  „ХРАНКОМЕРС”ООД, ЕИК*********, гр.София  против Община Разград   предявен на осн.чл.26,  ал.1, предл.ІІІ и І ЗЗД  за установяване НИЩОЖНОСТ на т.10.1 от сключения между тях Договор  за концесия №263/14.Х.2005г., с която при неизпълнение в срок на поетите от концесионера „ХРАНКОМЕРС”ООД, ЕИК********, гр.София  задължения   по т.4(плащане в срок на договореното в полза на концедента концесионно възнаграждение) и на т.6.3 (влагане в срок на договорените инвестиции) ,   в обезщетение на концедента   Община Разград  е договорена неустойка      в размер  на   1% на ден просрочие върху годишното концесионно възнаграждение. , поради противоречие с добрите нрави и закона.

      ОТХВЪРЛЯ като неоснователен и недоказан иска на  „ХРАНКОМЕРС”ООД, ЕИК********, гр.София  против Община Разград,     предявен на  осн.чл.92, ал.2 ЗЗД като частичен до размера на 2 500лв от общо 35 980,23лв.”, за „намаляване размера на дължимата неустойка , поради прекомерност ..

        На осн.чл.78ГПК     ОСЪЖДА  „ХРАНКОМЕРС”ООД, ЕИК********, гр.София д заплати на Община Разград разноски за процесуално представителство в размер на юрисконсултско възнаграждение от 600,00лв.

          Решението може да се обжалва пред Варненски Апелативен съд в четиринадесет дневен срок от връчването му на страните.

 

 

       

                                                                      Съдия:

НР