Р Е Ш Е Н И Е

8.VІІ.2014

Разград

Номер Година Град

В ИМЕТО НА НАРОДА

Разградски окръжен

4. VІ.

2014

съд

На Година

В закрито заседание в състав:

РАЯ ЙОНЧЕВА

секретар:Д.Г. Председател: :

2013

ТЪРГОВСКО

като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ

82

дело номер по описа на РОС за година..

съобрази следното:

Производство по реда чл.694ГПК.

Делото е образувано по молба вх.№4846/29.ХІ.2013г., подадена от „ФУРНАРИ ИНВЕСТ”ЕООД,ЕИК200778042, със седалище и адрес на управление по търг.регистрация в гр.Русе, ул.”Александровска”№1,вх.3, ет.ІІ.

С молбата си , в условията на обективно евентуално съединяване предявява против „МОНТЕ КАСИНО” ЕООД,ЕИК117674638, гр.Кубрат, ул.”Цар Борис І”№47 и ТБ”Райфайзенбанк(България)ЕАД, ЕИК831558413, съответно в качеството им на длъжник и на кредитор, с прието и одобрено от съда вземане по т.д.№44/2013г. по описа на РОС:

- основен иск – за установяване на вземане в общ размер от 1 672 265,54лв., от които 1 510 805,00лв. като дължима в изпълнение по договор за паричен заем от 28.ІІ.2011г. главница и 161 460,54лв., дължими в обезщетение за забава на главницата по договора.

-евентуален- при неуважаване на иска за установимост на вземането като дължимо по заемен договор, претендира установяване на същото като дължимо в условията на неоснователно обогатяване до размера на 1 028 000,00лв. В срока на чл.372 ГПК и в отговор на направените от ответниците възражения, не депозира допълнителна искова молба.

При редовност на призоваването, ищецът не се явява и не изпраща представител за насроченото, по същество на иска, публично с.з.

В законоустановения и предоставен му по реда на чл.367ГПК срок, чрез назначеният му по реда на чл.29ГПК представител-адв.Д.П., ответното „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД, гр.Кубрат депозира отговор, с който оспорва исковете като неоснователни. Счита, че от доказателствата не следва извод за реално установени с ищеца заемни правоотношения, както и че не се е обогатило неоснователно за сметка на ищеца. В с.з. пледира за отхвърляне на иска като неоснователен и недоказан.

В отговор, депозиран в предвидения за това срок, ответното ТБ”Райфайзенбанк(България)ЕАД депозира отговор, с който:

І.1. Оспорва предявения срещу него основен иск като недопустим. Позовавайки се на факта, че не е страна по установимите с предявяването му заемни правоотношения, счита че липсата на материално правна легитимация обуславя липса и на изискуемата се за допустимостта на иска, пасивна процесуална легитимация .

2. По отношение на предявения в евентуално съединяване иск, за установяване на вземането като дължимо в условията на неоснователно обогатяване, твърди недопустимост поради отсъствие на визираните в чл.694, ал.1, ТЗ – счита, че процесното вземане не е предявявано в несъстоятелността на това основание, респ. по същото не се е развило производство по чл.692ТЗи не е постановяван акт, отказващ приемането му от съда по несъстоятелността. Счита тази част от исковата молба за нередовна, поради липса на конкретика, позволяваща квалифициране на претендираното неоснователно обогатяване по един от трите, предвидени в чл. 55ЗЗД състава или като такова, основаващо се на чл.59ЗЗД.

ІІ. Оспорва исковете като неоснователни. Твърди, че в действителност между ищеца и поставения в производство по несъстоятелност ответник „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД няма реално сключен договор за заем. В тази връзка, оспорва изложените в обстоятелствената част на молбата твърдения за наличие на реално установени между ищеца и обявения в несъстоятелност ответник заемни правоотношения. Твърди свързаност на задължилите се по заемния договор и по договор, за частично прехвърлени от ищеца вземания срещу несъстоятелния длъжник върху трети за производството лица, чрез цесия.

В с.з., чрез процесуално представляващият го юриск. Табакова, както и с депозирани в срок писмени бележки, ТБ”Райфайзенбанк(България)ЕАД поддържа депозираните с отговорите си възражения за недопустимост и неоснователност на исковете. Пледира за отхвърлянето им и за присъждане на доказано направени по делото разноски.

От събраните по делото писмени доказателства, които е допуснал и приел, в съответствие със задължението си по чл. 235 от ГПК, от преценката на становището на страните, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:

По допустимостта на иска: Наличието на процесуална легитимация на страните, съдът констатира след извършена служебна справка по реда на чл. 23, ал.4 от ЗТР в търговския регистър.

При дължимата се в този смисъл преценка, предвид специалните изисквания на чл.694 ТЗ досежно процесуалната легитимация на страните, съдът изиска служебно преписка по т.д.№44/2013г. по описа на РОС и установи:

Ответното „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД е длъжник в производство по несъстоятелност, открито с Решение № 51/26.VІІІ.2013 по т.д.№44/2013г. на РОС, обявено по партидата му в ТР на 26.VІІІ.2013г.;

Ищецът легитимира качеството си на кредитор, с предявени по реда и в срока на чл.685 ТЗ вземания, основани на договор , сключен с обявения в несъстоятелност длъжник на 28.ІІ.2011г., за дължима в изпълнение по договора главница от 1 510 805,00лв и дължими в обезщетение за забава на главницата 161 460,54лв.

В изготвения от него списъка с приетите вземания, синдикът е приел процесните такива като документално обосновано с посочения по горе договор за заем.

Ответникът „Райфайзенбанк” легитимира качеството си на кредитор , с предявени, приети и одобрени от съда по несъстоятелността вземания срещу длъжника в несъстоятелност. В това си качество, с подадено по реда и в сроковете на чл.690 и сл.ТЗ ответното „Райфайзенбанк(България)”ЕАД е оспорило приетите от синдика вземания на ищеца.

В развилото се по реда на чл.692, ал.3 ТЗ производство, със свое Определение №263/22.ХІ.2013г. съдът по несъстоятелността е одобрил изготвения от синдика списък с приети вземания, с изключване на предявените такива от ищеца, като е уважил оспорващото съществуването им, възражение на Райфайзенбанк(България)”ЕАД . Одобреният от съда списък е обявен в ТР на 25.ХІ.2013г.

Налице е относимост между предявените, оспорени и неприети в производството по несъстоятелността вземания с вземанията, предмет на предявения по реда и в сроковете на чл.694 ТЗ положителен установителен иск. В този смисъл, искът се явява допустимо предявен.

Производството по чл. 694 ТЗ има характер на съпътстващо производството по несъстоятелност. Искът е установителен, предявен, при позоваване на специфично предвидените в ТЗ предпоставки за допустимостта му. Възможен предмет на същия е установяване съществуването или несъществуването на определено вземане към длъжник в производство по несъстоятелност, респ. наличието или не на обезпечение или привилегия на това вземане. Т. е. на установяване подлежи съществуването на конкретно материално правоотношение между определени лица, които имат и качеството на кредитори и длъжник в производството по несъстоятелност.

По делото е безспорно и от приложените доказателства се следва за установено, че ответното ЕАД”Райфайзенбанк” не е страна по процесния договор за заем, на чието позоваване, заявявайки качеството си на кредитор на обявения в несъстоятелност длъжник ищецът е предявил процесното вземане, по реда и в срока на чл.685ТЗ.

В качеството си на кредитор с прието в несъстоятелността вземане, ответното „Райфайзенбанк” е упражнило правото си на възражение и с това си поведение е дало повод за развилото се, по реда на чл.690 и сл. ТЗ, производство по оспорване на списъка с приети от синдика вземания. Нормата на чл.690 ТЗ не лимитира правото на възражение до кръга на кредиторите по оспореното вземане.

Предпоставяйки провеждането на предвидената по чл.694ТЗ защита, с развило се преди това производство по оспорване на вземането или на неговата обезпеченост по реда на чл.692ТЗ, законодателят е обусловил интереса от предявяването му от кредитор, чието вземане не е било прието. По см. на чл.692, ал.3 ТЗ, условие за редовност на производството по оспорване на вземането е провеждането му при задължителното участие на длъжника, кредитора, чието вземане се оспорва и на кредитора, оспорил приетото или неприето вземане. Т.е.,императивността на цитираната норма следва да се разбира не само в смисъл на задължителна за допустимостта на иска по чл.694 ГПК „фаза” на производството, но и като норма, определяща активно и пасивно легитимираните по този иск страни.

Доколкото искът е предявен като положително установителен такъв, то по правилото на чл.124 ГПК за него важат общите изисквания за допустимост, предпоставящи наличието на интерес от търсената по този ред защита. С поведението си оспорване на вземането по реда на чл.692 ТЗ, „Райфайзенбанк” мотивира интереса от предявяването на настоящия иск

Обобщавайки изложеното, съдът намира, че така повдигнатото от ответника възражение е относимо към основателността, а не към допустимостта на предявения срещу него иск.

По същество на иска, съдът намира същия за неоснователен и недоказан.

Ответното „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД е вписано в ТР под това наименование на 23.ІV.2013г. Вписването е отразено като промяна в обстоятелства по партида на регистриранато е на 4.ХІІ.2006г. с Решение №2838/4.ХІІ.2006г. по ф.д.№1238/2006г. по описа на РсОС „ФУРНАРИ-ФФ”ЕООД. На 23.ІV.2013г. е вписана и промяна в седалището на дружеството като такова от гр.Русе в гр. Кубрат, на небезизствестния за РОС адм. адрес - ул.”Цар Борис І”№47. Адрес, на който се явяват пререгистрирани и то на близки по време дати, значителен брой търговци с предходно седалище в гр.Русе. Адрес, на който при служебно извършена от съда справка се установява, че съществува изоставен, и по данни на Община Кубрат, необитаван имот.

Като управител, едноличен собственик и законно представляващо преименуваното от „ФУРНАРИ-ФФ” в „МОНТЕ КАСИНО” ЕООД е вписано лицето Филипо Антонио Фурнари.

С влязло в сила Решение №51/26.VІІІ.2013г. по т.д.№44 по описа му за 2013г., като съд по седалище на „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД, Разградски окръжен съд обявява ответното дружество в неплатежоспособност и го поставя в производство по обявяването му в несъстоятелност.

Ищецът „ФУРНАРИ ИНВЕСТ”ЕООД твърди качеството си на кредитор по процесното вземане на основание договор, сключен на 28.ІІ.2011г с „ФУРНАРИ ФФ”ЕООД и солидарно съзадължилото се по договора „ФУРНАРИ ФА”ЕООД.

Изложеното по горе сочи на идентичност между задължилото се по кредитните договори „ФУРНАРИ-ФФ” ЕООД и конституирания в настоящото производство ответник „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД. Понастоящем и последващо на сключеният заемен договор, по описаната по горе схема, солидарно съзадължилото се с връщане на кредита ФУРНАРИ-ФА”ЕООД, е вписало по партидата си в ТР промяна в наименованието си на “ Лам Селекшън“ ЕООД .

При подписване на договора и трите дружества са били представлявани от едно и също лице, вписано в ТР като едноличен собственик на капитала и техен управител-Филипо Фурнари. Факт, поставящ ги по см. на §1ДР на ТЗ в категорията „свързани лица”.

По силата на този договор, ищецът се е задължил да предостави на „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД заемообразно сумата от 1 140 933,00лв., чрез превеждането й по изрично посочената в договора банкова см/ка на заемателя, в срок до 1.ІІІ.2011г.

В качеството си на заемател, ответното „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД се е задължило на 29.ІV.2013г. да върне сумата, ведно с договорената в раздел ІІІ.т.1 „възнаградителна лихва” в размер на 138 820,82лв. При посочените услови, с връщане на кредита се е задължил и „гарантиращия” изпълнението на договора солидарен длъжник „,ФУРНАРИ-ФА”ЕООД, понастоящем “Лам Селекшън“ ЕООД . Съдържимото се в договора не позволява извод за механизма, по който е определена цената на заема(възнаградителната лихва).

Съгласно предвиденото в раздел ІІІ.3, в случай на обективирана по изпълнение на договора забава, заемателят „МОНТЕ КАСИНО” се е задължил да обезщети заемодателя си до размера на договорената неустойка –„0,5% върху неиздължената сума/ с включени начислени лихви/ за всеки ден на забава, но не повече от 50% от неиздължената сума.

На л.10 от делото е приложено като доказателство „изявление”, носещо нот. заверка с рег.№10164/5.VІІІ.2013г. по опис на нотариус Георгиев, рег.№221 и р-н на действие при РсРС, с което към дата на съставянето му-29.VІІ.2013г. „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД „декларира” , че дължи на ищеца: 1 140 933,00лв. главница по заемен договор от 28.ІІ.2011г; 138 820,82лв. договорена по същия възнаградителна лихва; 45 639,72лв. задължение за възнаградителна лихва и 410 872,00лв. „наказателна неустойка”.

В документ, с идентично съдържание(вж.л.11), солидарно съзадължилото се по договора “Лам Селекшън“ ЕООД, „декларира” към 29.VІІ.2013г. качеството си на неизправна по договора страна и дължимост на вземанията.”Изявлението” му носи нот.заверка рег.№10177/5.VІІІ.2013г. по описа на същия нотариус.

Не може да не направи впечатление, че въпреки отдалечеността във времето на съставянето им, съответно на 28.ІІ.2011г.(договора за заем) и на 29.VІІ.2013г.( изявленията за дължимост на вземанията), и трите документа са изпълнени в идентичен стил-шрифт, курсив, междуредие, изказ.

От съдържимото се в „изявленията” е видно, че солидарно съзадължилите се по договора лица са признали неизпълнение, освен на предвидената в него „възнаградителна лихва” от 138 820,82лв., но и „възнаградителна лихва” от 45 639,72лв. Кога и на какво основание са се „задължили” със заплащане на такава, кога и на какво основание ищецът легитимира качеството си на кредитор с такова вземане, по делото не се доказва.

Размерът на претендираното по иска вземане се явява формирано от ищеца, при съобразяване на извършено от него, с договори за цесия от 29.VІІ.2013г., прехвърляне на части от вземания по главница, възнаградителна лихва и неустойка, съответно върху : „ПАНДОРА-ВААНФРИЙД-ВЕСПЕНЩИХ”ЕООД, регистрирано като търговец с вписването му в ТР на 21.ІІІ.2013г. Като управител, едноличен собственик на капитала и законно представляваща дружеството е вписана Б.Ю.М.; „НАЙДЬОНОВ-ВАЙССТИГЪР-БОЕГАЙСТ”ЕООД, ЕИК***. Като управител, едноличен собственик на капитала и законно представляващ дружеството е вписано лицето Д.Ш.М..

По повод други, образувани на производство пред РОС дела по оспорване списъка на одобрени от съда по търг.несъстоятелност №44/2013 вземания, на състава в настоящото производство се явява служебно известен факта, че по см. на §І, т.1 от ДР на ТЗ, управителите на двете дружества, върху които ищецът е цедирал част от вземанията си заемния договор, са „свързани лица. Б.Ю.М. и Д.Ш.М. са съпрузи, работили по трудово правоотношение в ответното „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД(справки НАП, ТР).

Реквизитите на приложения като доказателство на л.8 договор, позволяват от правна страна квалифицирането му като договор за заем по см. на чл.240 ЗЗД. Който по своята правна характеристика е реален .Т.е., за да се установи неговото съществуване е необходимо да се установи елементът "предаване в собственост” на договорената парична сума.

Доказателствена тежест за пълно и главно доказване на така установените елементи от фактическия състав на договора за заем носи ищецът, защото той извлича търсената от него изгода от доказване на сключен договор за заем с несъстоятелния длъжник, настъпила изискуемост на вземането и обективирано от страна на длъжника неизпълнение, предпоставящо съществуването на вземането към датата на предявяването му в производството по несъстоятелността.

Съдът намира, че такова доказване от страна на ищеца не е проведено. Обсъдени в съвкупност и относимо към заключението на назначената по делото ССЕ, доказателствата по делото не само не установяват, но и опровергават твърдението му за съществуване на вземането с дължимото за фактическия състав на договора за заем, реално предаване на претендираната по иска сума.

В заключение, компетентно, задълбочено и относимо към останалия дказателствен материал, след насрещна проверка по счетоводствата на страните, вещото лице установява, че реален превод на сумата по процесния договор за заем, не е извършван, респ. не е получаван. Счетоводствата са водени при неследваща се от документите логика, в нарушение на изискванията на ЗСч за документална обоснованост и вписване на задължителни за редовността му обстоятелства. Извършвани са преводи между доказано свързани лица,без в счетоводния регистър да е отразявано основанието за извършения превод. Осчетоводеното при ответника не сочи на относимост на договореното по заема, нито по размер, нито като съдържание. Използваните счетоводни сметки са с обратно предназначение, което е довело до „задължаване” на активна сметка „Други дебитори” при ответника с пасивно салдо и до нарушаване на връзката между начален и краен баланс.

Изхождайки от договорните клаузи, предвиждащи връщането на главицата и „възнаградителните лихви” за срок от две години и два месеца, вещото лице сочи, че според ЗСч и счетоводните стандарти, процесния заемен договор има характер на дългосрочен, което задължава заемополучателя с осчетоводяването му по см/ка (СС) „Получени дългосрочни заеми.

Съгласно заемния договор, в качеството си на заемодател ищецът се е задължил да преведе договорената сума от 1 140 933,00лв. по см/ка на длъжника на 1.ІІІ.2011г.

На 1.ІІІ.2011г. „МОНТЕ КАСИНО” осчетоводява преведена му от ищеца сума в размер на 1 028 000,00лв. като краткосрочно задължение, в пасив по см/ка „Други дебитори”.

Проследявайки в хронология счетоводните записи на извършваните между ищеца и „МОНТЕ КАСИНО” парични преводи, в заключение вещото лице стига до извода, че за времето до 31.ХІІ.2011г. между страните не е имало, формално сключен и обосноваващ преводите договор. Счетоводните записи не сочат на реално предаване на договорената по заемния договор сума. А това, във връзка с експертната констатация за липса на формална обоснованост на осчетоводените при „МОНТЕ КАСИНО” преводи, внася съмнение в датата на съставяне на заемния договор.

Както договора, така и последващо съставените от страните документи по признание и цедиране на вземането, са частни документи. Издадени са от едно й също лице, макар и действащо в качеството си на законен представител на различни дружества и във време, относимо към датата на предявяване на вземането в производството по несъстоятелността.

Последователна и трайна е съдебната практика по въпроса, че визираната в частния документ дата е достоверна за съставителите му, но не и за третите по см. на чл. 181, ал.1 ГПК лица.

Възражението на Райфайзенбанк, че обявеният в несъстоятелност длъжник не е поел реално задължение по договора, вменява в тежест на ищеца, да установи съществуването на вземането и качеството си на кредитор с право на вземане, доказвайки достоверност на датата, на която е придобил това право. Със свое Определение № 254/21.ІІІ.2014 г., постановено по реда на чл. 374 ГПК(вж. л.90) съдът изрично указа и предостави на ищеца възможност да докаже съществуването на вземането си, но същият не проведе доказване на тези, релевантни за изхода на делото обстоятелства

Обобщавайки изложеното, съдът намира, че на основание посочените дотук факти се следва извод за съставяне на документ, с оглед недопустимото му по см. на чл. 289 ТЗ използване от ищеца в производството по несъстоятелността на длъжника. Съгласно цитираната и императивна по характера си разпоредба, поведението на ищеца следва да се квалифицира като недопустима злоупотреба с право. Сочеща и на симулиране на документираното задължение, с оглед доказаната свързаност на страните по договора за заем. Видно е, че отразеното в съдържанието на обосноваващите вземането документи, цели да докаже последователност на волеизявленията по сделките. За съда остава убеждението, че съставянето им е предприето от страните, представлявани от едно й също лице, както и от лица, намиращи се на негово подчинение, с цел на ищеца да се придаде качеството му на кредитор с изискуемо по отношение на ответното „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД вземане, позволяващо на ищеца и на другите свързани му лица, решаващ глас при участие и вземане на решения от събранията на кредиторите в несъстоятелността.

В процесния договор не се сдържа изрично волеизявление за реално предаване на договорената сума, щото да бъде възприето и като разписка, удостоверяваща получаването им от несъстоятелния длъжник. Извод за такова, изпълващо фактическия състав на договора за заем по чл.240 ЗЗД действие, не се следва и от счетоводните записвания при ищеца и „задължилото” се по договора „МОНТЕ КАСИНО”ЕООД.

Водим от така изложените мотиви, съдът намира, че като неоснователен и недоказан, предявеният като основен иск с правно осн.чл.240 ЗЗД следва да се отхвърли.

Съдът намира за недопустим, предявеният в условията на евентуалност иск за съществуване на вземане до размера на 1 028 000,00лв., в хипотеза на неоснователно обогатяване по чл.55 ЗЗД. Както бе посочено и по горе, допустимостта на производството по чл.694 ТЗ се явява обусловена от развило се по реда и сроковете на чл.692 ТЗ производство

След направената по т.д.№44/2013г. справка се установи, че в срока по чл.685 ТЗ ищецът не е предявил в производството по несъстоятелността вземане в посочения размер и на посоченото основание. Съответно, то като такова не е било в обхвата на дължимото се от синдика произнасяне с включването му в списък с приети, респ. неприети от него вземания и не е дало повод за развилото се по реда на чл.692 ТЗ производство.

Ето защо, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен и недоказан иска, предявен в условията на ч.694 ТЗ от "ФУРНАРИ ИНВЕСТ”ЕООД,ЕИК***, със седалище и адрес на управление по търг.регистрация в гр.Русе, ул.”Александровска”№1,вх.3, ет.ІІ против "МОНТЕ КАСИНО" ЕООД, ЕИК***, гр.*, ул. * и ТБ"Райфайзенбанк(България), ЕИК***, съответно в качеството им на длъжник и кредитор с прието, и одобрено от съда вземане по т.д.№ 44/2013 г. по описа на РОС, за установяване на вземане, дължимо му се на осн. чл. 240 ЗЗД от обявеното в несъстоятелност "МОНТЕ КАСИНО" ЕООД по договор за заем от 28.ІІ.2011г. в общ размер от 1 672 265,54лв.(един милион шестстотин седемдесет и две хиляди двеста шестдесет и пет лева и петдесет и четири стотинки), от които 1 510 805,00лв. главница и 161 460,54лв., дължими в обезщетение за забава на главницата по договора.

ПРЕКРАТЯВА производството по т.д.№82/2013 в останалата му част поради недопустимост на иска, предявен от "ФУРНАРИ ИНВЕСТ”ЕООД,ЕИК200778042 против „МОНТЕ КАСИНО" ЕООД и ТБ"Райфайзенбанк(България)ЕАД, в условията на евентуалност за установимост на вземане, дължимо му се на осн.чл.55ЗЗД от "МОНТЕ КАСИНО" ЕООД до размера на 1 028 000,00лв.(един милион двадесет и осем хиляди лева) в условията на неоснователно обогатяване.

Осъжда "ФУРНАРИ ИНВЕСТ”ЕООД,ЕИК*** да заплати по см/ка на РОС държавна такса в размер на 66 890,62 лв.

Осъжда "ФУРНАРИ ИНВЕСТ”ЕООД,ЕИК***, да заплати на "Райфайзенбанк(България)" ЕАД доказано направени разноски в размер на 14 543,40лв.

Решението може да се обжалва пред ВнАпС в двуседмичен срок, считано от връчването му на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ДГ

.