Р Е Ш Е Н И Е

3.ІХ.2014

Разград

26

Номер Година Град

В ИМЕТО НА НАРОДА

Разградски окръжен

9. VІ.

2014

съд

На Година

В публично заседание в състав:

РАЯ ЙОНЧЕВА

Секретар:Д.Г. Председател

2014

ТЪРГОВСКО

като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ

7

дело номер по описа на РОС за година..

съобрази следното:

Производство по реда чл.422ГПК.

Делото е образувано по молба вх.№583/6. ІІ.2014г., подадена от З.И. с.,чрез процесуален представител по пълномощие-адв.Чобанов.

С молбата си, при заявени по см. на чл.422 във вр. с чл.415 ГПК предпоставки, З. с. предявява против ЕТ”Р.С.”***, Р.С.Н. и Д.Д. Н., иск за установяване на вземане, дължимо от ответници в условията на солидарна отговорност в общ размер на 124 000,00лв., на основание издаден от първия ответник и авалиран от последните двама запис на заповед, за което в производството по ч.гр.д.№1972/2013г. по описа на РРС и на осн.чл.417 ГПК, в полза на ищцата, в качеството й на кредитор и срещу ответниците, в качеството им на солидарни длъжници, е разпоредено издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист. В петитум на иска претендира установяване и на вземане за направени и присъдени й в заповедното производство разноски, възлизащо в размера на 4 480,00лв.

С допълнителна искова молба, депозирана в отговор на писмено депозираното от ответниците становище по иска, ищцата оспорва възраженията за недопустимост и неоснователност на иска. Поддържа същия по размер и на предявеното основание, позовавайки се на изложените в първоначалната искова молба твърдения за каузално установени с ответниците облигационни отношения по заемен договор. Като предмет на иска се сочи „неизпълнено задължение по запис на заповед - от издателя и авалистите”;

В с.з. лично и чрез процесуалният си представител по пълномощие-адв.Чобанов, ищцата заявява, че поддържа иска по размер и на предявеното основание.

В отговори, депозирани по реда и в сроковете на чл.367 и чл.373ГПК, чрез процесуалния си представител по пълномощие – адв.К., ответниците изразяват становище досежно допустимост и неоснователност на предявения срещу тях иск. Оспорват каузална обусловеност на материализиращата вземането абстрактна сделка(запис на заповед), оспорват истинността на съдържанието и автентичността на приложения като доказателство запис на заповед; твърдят липса на реално предоставена, респ. получена по записа на заповед, респ. по заемния договор сума. В тази връзка твърдят „безпаричност” на менителничения ефект и на заемния договор; оспорват легитимацията на ищцата като приносител на записа на заповед; сезират съда с производство по оспорване истинността на приложените като доказателство документи: запис на заповед, заемен договор и РКО. По правната си природа, оспорените документи са частни, поради което и по правилото на чл.193, ал.3 ГПК, съдът възложи тежестта за доказване неистинността им върху ответниците.

Очертаният с исковата молба предмет на търсената по реда на чл. 422ГПК във вр. с чл.365 и сл.ЗЗД защита, сочи производството като такова по гл.ХХХІІ ГПК - ”Търговски спорове”, което и по см. на чл.365, т.1, предл.ІV във вр. с чл.104, ал.1, т.4 ГПК е родово и местно подсъдно на съзирания съд.

Изложените в обстоятелствената част на исковата молба факти, сочат предпоставките на установителния иск по чл.422 ГПК –да се приеме за установено по отношение на ответниците съществуване на вземане, за което ищцата се е снабдила срещу тях със заповед за незабавно изпълнение и с изпълнителен лист.

При дължима преценка за допустимостта на иска, съдът изиска служебно за справка преписка по ч.гр.д.№1972/2013г. по описа на РРС и установи, че конституираните с исковата молба ответници - ЕТ”Р.С.”***, Р.С.Н. и Д.Д. Н., в качеството си на длъжници в образуваното срещу тях производство по чл.417 ГПК, са възразили по реда и в сроковете на чл.414 ГПК срещу издадената по заявлението на ищцата заповед за незабавно изпълнение №3651/11.ХІІ.2013г. Видно от преписката: Същата е образувана по заявление, подадено от ищцата на 9.ХІІ.2013г. и сезиращо РРС по реда на чл.417, т.9 ГПК с искане за издаване на заповед за незабавно изпълнение на парично задължение в размер на 124 000,00лв. ведно със законна лихва срещу ЕТ”Р.С.”*** качеството му на задължил се по Заповед на заповед от 5.ХІІ.23010г. издател и срещу Р.С.Н. и Д.Д. Н., като солидарно съзадължили се с дължимото по ЗЗ изпълнение, с подписано в обезпечение на същото менителнично поръчителство.

Приемайки, че документът на който заявителката е позовала съществуване и изискуемост на вземането, е редовен от външна страна,респ. съответен на изискванията на чл.4178 ГПК, със свое Разпореждане от 11.ХІІ.2013г. РРС е издал срещу ответниците заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист.

За образуваното срещу тях заповедно производство, ответниците са били надлежно уведомени от ЧСИ с връчени им на 21.ХІІ.2013г. покани за доброволно изпълнени. На същата дата-21.ХІІ.2013г., по реда и в срока на чл.414 ГПК същите са депозирали пред заповедния съд възражения за недължимост на вземането по издадената срещу тях заповед.

С Разпореждане №2759/30.ХІІ.2012г., сезираният със заповедното производство РРС е уведомил заявителката за постъпилите срещу вземането й възражения и е указал на същата, че може да установи съществуването му с предявяване на иск по реда и в сроковете на чл.422 във вр. с чл.415 ГПК.

На л.23-24 от преписката по ч.гр.д.1972/2013 по описа на РРС са приложени отрязъци от съобщения, удостоверяващи, че адресираните до ищцата указания, са й връчени на 24 .І.2014г. Считано от тази дата, допустимият за предявяването на установителния иск едномесечен срок изтича на 24.ІІ.2014г.-понеделник, присъствен ден.

Исковата молба е постъпила в регистратурата на РОС на 6. ІІ.2014г.

От изложеното се следва за установено, че исковата молба е постъпила, пред родово и местно компетентния с разглеждането й РОС, в срока по см. на чл.415 ГПК. От съдържимото се в преписка по ч.гр.д. №1972/22013г. на РРС е видно, че за предявения установителен иск, ищцата надлежно е уведомила и заповедния съд с прилагане на молба вх.№1088/6.ІІ.2014г. по рег. опис на същия. Искът, като такъв по чл.422 ГПК, се явява допустимо предявен от заявителя и срещу длъжника в заповедното производство в сроковете на чл.415ГПК, при надлежно оспорено по реда на чл.414 ГПК вземане, за което е издадена заповед за незабавно изпълнение.

Обсъдени в съвкупност и във връзка с доводите на страните, по същество на сезиращите го с производството по чл.422 ГПК искове, съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

Като предявен по реда и в сроковете на чл.422, ал.1ГПК, искът е за установяване съществуване на парично вземане. Което, ищцата позовава като дължимо й се в изпълнение на запис на заповед, издаден на 5.ХІІ.2010г. от ЕТ”Р.С.”ЕИК116003942, гр.Разгради задължаващ издателя си „в срок до 5.VІ.2011г” с „безусловно и неотменимо” плащане „на сумата 124 000,00лв., но не по-малко от 103 333,00 долара по курса на БНБ в деня на плащането”.

Съгласно императивно предвиденото в чл.535 ТЗ, за да предизвика целеният с издаването му менителничен ефект, записът на заповед трябва да съдържа онзи минимум от реквизити, с които цитираната разпоредба обвързва неговата валидност от формална страна. А именно: наименование, безусловно обещание за плащане на определена сума; падеж; място на плащане, място и дата на издаване; името на лицето, на което или на чиято заповед трябва да се плати; подпис на издателя. По см. на чл.536 ТЗ, запис на заповед, който не съдържа един от посочените реквизити е непълен, респ. недействителен и нередовен от външна страна по см. на чл.418, ал.2 ГПК.

Характерно за менителничният ефект на ЗЗ е, че същият се отнася до плащане, т.е. изпълнение на парично задължение. От което и по правилото на чл.535, т.2 ТЗ подлежащата на изпълнение парична сума трябва да е точно определена още към момента на издаването на ЗЗ, а не определяема в зависимост от някакви критерии. Съгласно чл. 535, т. 2 ТЗ, записът на заповед съдържа безусловно обещание да се плати определена сума пари. Сумата следва да бъде аритметически изчислена и посочена като определен размер и съответна валута. И то ясно, точно и конкретно, без каквато и да било алтернатива. Не бъде ли означена в записа на заповед сумата, която трябва да се плати - ясно и определено, записът на заповед не може да има действие на менителничен ефект.

Отнасяйки съдържимото се в процесния запис на заповед(ЗЗ) към изискванията на чл.535,т.2 ТЗ, съдът констатира, че по правилото на чл.536 ТЗ същият следва да бъде квалифициран като непълен, поради съществуващата в него неопределеност на парично дължимото. От съдържанието на приложения като доказателство оригинал от процесния ЗЗ(вж.л.4 от ч.гр.д.№1972/2013г. на РРС) е видно, че издателят му ЕТ”Р.С.” „безусловно и неотменимо” се е задължил да заплати на ищцата „сумата 124 000,00лв., но не по малко от 103 333,00 долара по курса на БНБ в деня на плащането, в срок до 5.VІ.2011г.”

От така волеизявеното на първо място не става ясно в каква валута се следва дължимото по записа изпълнение – в лева или в долари, и ако е в долари-какви; липсва аритметическа еквивалентност на изразеното в лева с изразеното в чужда валута; размерът на дължимото във валута се явява определяем в зависимост от критерия-курс на БНБ в деня на плащане. Като от своя страна, денят на плащане също не е определен категорично предвид употребения в съдържанието на абзац І от ЗЗ израз „до 5.VІ.2011г.”. По долу, в реквизит на записа на заповед „5.VІ.2011г.” е вписан като ”ДАТА НА ПЛАЩАНЕ/падеж/”.

Обобщавайки изложеното дотук съдът приема, че по правилото на чл.536 ТЗ процесният запис на заповед е недействителен и в този смисъл, сам по себе си не е годен да удостовери съществуването на вземането като солидарно дължимо от ответниците.

Приемайки от фактическа и правна страна, че неопределеността на дължимата по ЗЗ сума касае нередовност на менителничения ефект от формална страна, съдът намира, че по см. на предвиденото в чл.485, ал.2 ТЗ изключение, задължението на обезпечилите изпълнението поръчители/авалисти е недействително. Поради което и на посоченото основание се следва извод за неоснователност на предявения срещу тях иск за установяване съществуване на процесното вземане в техен дълг.

От приложения като доказателство документ е видно, че печатната част от съдържанието му, в това число – обезпечаването му чрез авалиране и обективираните в него действия по предявяването му, е изпълнена едновременно, на едно и също печатащо устройство, с еднакъв стил, шрифт, междуредие и курсив. Като допълнени могат да се възприемат единствено подписите и ръкописно изписаните части от съдържанието му. Назначената по делото СГЕ(вж.л.л.58-60 от делото) е категорична в заключението си относно автентичността на подписите и авторството на ръкописно изписания текст, визирайки като такъв словесно изписаното име на ответницата Р.С.. На съответните позиции подписите се явяват положени от лицата, сочени в документа като техен автор –съответно издател и поръчители, а ръкописното изписване на името под текста на документа, се установява като изпълнено от ответницата.

На изрично поставения му в този смисъл въпрос, експертът отговаря, че не съществува методика, позволяваща установяване времевото изпълнение на текста на документа.

С оглед изложеното по горе, досежно липсата на реквизит, позволяващ квалифицирането на документа като ЗЗ, както и с оглед на обективираното в документа волеизявление за плащане на дължимото на падеж, съдът намира за ирелевантни действията по предявяването му за плащане. При редовност на записа на заповед от формална страна, издателят му, респ. обезпечилите изпълнението му поръчители, биха били обвързани с плащане на парично дължимото на падеж, а не на предявяване. От самото „предявяне” не става ясно, коя от визираните по горе суми е предявена за плащане. По отношение на лицето И.С., вписано като приносител на записа на заповед, не се ангажират доказателства, легитимиращи това му качество по смисъла и способите на чл.471 и сл.ТЗ. Такова, нарочно и формално дължимо върху ЗЗ отбелязване, от което логически да следва качеството му на приносител на менителничения ефект, не се съдържа.

Обобщавайки изложеното, съдът намира, че на основание записа на заповед, издаден от първия ответник и обезпечен с поръчителството на последните двама, съществуването на вземането не може да бъде прието за установено.

В случая, приемайки процесният ЗЗ за нередовен, съдът намира че същият няма и характер на разписка, доказваща получаване на подлежащата на връщане сума. В него липсва основание на поетото задължение, както и признание, че паричната сума е получена, поради което сам по себе си ЗЗ не установява наличието на договор за заем. Константната съдебна практика приема, че при хипотеза на нередовен от външна страна запис на заповед, същият не може да изпълни ролята на разписка по чл. 77, ал. 1 ЗЗД, удостоверяваща предаване на отразената в текста му парична сума, тъй като по дефиниция от чл. 535, т. 2 ТЗ, той материализира само безусловното обещание на издателя за плащане, но не и негово удостоверително изявление, че е получил пари от поемателя (в този см. Р. № 78/17.VІІ.2009 г. по т. д. № 29/09 г. на ВКС, I т. о., Решение № 88/27.V.2013 год.по т.д. № 374/2012 год. на ВКС, ІІ т.о., и двете постановени по реда на чл. 290 ГПК).

Процесният запис на заповед не би могъл да се разглежда като "начало на писмено доказателствено средство", тъй като от съдържанието му не води до извод за установени между страните заемни правоотношения.

Доказването на основанието за поетото обещание за плащане или за предоставяне на сумата на издателя, следва да се осъществи с други доказателствени средства, извън представения документ, който няма характер на разписка по смисъла на чл. 77, ал. 1 ЗЗД.

В подкрепа на твърдението си за съществуване на вземането и в отговор на направеното от ответниците възражение за каузална необоснованост на менителничният ефект, ищцата представя като доказателство Договор за заем(вж.л.47), сключен на 5.ХІІ.2010г. между нея и първия ответник – ЕТ”Р.С.” . Назначената по делото СГЕ по безспорен начин установява, че подписите са изпълнени от сочените за техен автор лица. Съответно от ищцата срещу позиция „заемодател” и срещу позиция „заемател” от Р.С., в качеството й на собственик и законно представляващ ЕТ”Р.С.”.

Договорът за заем е уреден в чл. 240 ЗЗД като реален договор, с който заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи срещу задължение за връщането им. Предаването на сумата или вещта е елемент от фактическия състав на договора за заем и необходима предпоставка за пораждане на заемното правоотношение, с произтичащото от него вземане за връщане на заетата сума или вещ.

Тълкувано по правилото на чл.20 ЗЗД, съдържанието на приложения като доказателство договор обективира поето от ищцата към ответния търговец обещание за заемообразно предоставяне на сума в размер на 124 000,00лв.

В реквизит „ВРЪЩАНЕ НА ДАДЕНОТО” е обективирано волеизявление на заемателя, с което в срок до 5.VІ.2011г. същият се е задължил да върне на заемодателката сумата от „124 000,00лв., но не по малко от 103 333 долара по курса на БНБ в деня на плащането” . В съдържанието на договора липсва волеизявление за реално предаване, респ. за фактическо приемане на договорената сума, считано към датата на сключването му. Т.е., сам по себе си, приложеният на л.47 заемен договор не доказва реално предаване на претендираната по иска сума, от което да следва извод за завършен фактически състав на установени между страните заемни правоотношения. Както бе посочено и по горе, предаването на сумата в собственост на заемателя, представлява съществен елемент на сключения по реда на чл. 240 от ЗЗД договор за заем, в случая за потребление.

В подкрепа на твърдението си за реално предаване на сумата в собственост на ответния търговец, ищцата прилага като доказателство разписка, оформена на 5.ХІІ.2010г. като РКО(вж.л.46). Назначената по делото СГЕ по безспорен начин установява, че подписите са изпълнени от сочените за техен автор лица. Съответно, от ищцата в реквизит ”броил” и от Р.С., в качеството й на собственик и законно представляващ ЕТ”Р.С.” в реквизит ”получил” сумата. Предвид реалния характер на договора за заем по чл. 240, ал. 1 ЗЗД, разписката служи като доказателство за сключването му и за изпълнение на задължението на заемодателя да предостави на заемателя определена парична сума.

В съдържанието на разписката изрично е посочено, че ищцата предоставя сумата от 124 000,00лв. в изпълнение „на обещаното” по сключения с търговеца договор за заем от 5.ХІІ.2010г. Направеното от ищцата признание, че ръкописната част от съдържанието на разписката е написана от трето на облигационната им връзка лице, в какъвто смисъл е ши направеното от ответниците възражение, не променя качеството й на заемодател, респ. на кредитор и титуляр на вземането, предвид доказано положения от нея подпис под изявлението за даването на парите.

Подписът на получателя, потвърждаващ изявлението за това, че му е дадена определена сума пари на определено основание, представлява изявление за получаване(вж.Р.№20/2.ІІ.2011 по гр.д.№620/2010, ІV г.о. на ВКС., постановено по реда на чл. 290 ГПК).

По делото не се твърди и не се доказва ответникът ЕТ да е върнал на ищцата, на уговорения падеж или по-късно, взетата в заем парична сума. Оформената като РКО разписка за получена сума се ползва с формална доказателствена сила относно нейното авторство. Инициираното от ответниците производство по чл.193ГПК не доведе до опровергаване истинността на документите, материализиращи установените между ищцата и първия ответник облигационни правоотношения

При така направения анализ на доказателствата, относимо на поддържаните в хода на делото възражения, от правна страна съдът прие следното: Предявеният на осн.чл.422 ГПК иск за установяване съществуването на вземане в размер на 124 000,00лв., се явява доказан по отношение на ЕТ, задължил се с връщането й по заемния договор. С допустимо депозирани и относими към предмета на делото доказателства, ищцата установява процесното вземане като съществуващо и безспорно дължимо към датата на предявяване на иска. Която в случая, по см. на чл.422 ГПК е относима към 9.ХІІ.2013г.-датата на подаденото по реда на чл.417 ГПК заявление. Доказателства, от които да следва за установено противното, а именно- извод за изправност на заемателя, респ. за недължимост на процесното вземане, по делото не бяха ангажирани от ЕТ. Цитираният и обсъден по-горе РКО от 5.ХІІ.2010 г. е подписан от търговеца чрез легално представляващия го по закон собственик и относимо на сключения на същата дата „договор”, доказва наличие на установена между него и ищцата облигационна връзка задължаваща го с връщане на сумата в определен за това срок.

В тази си част искът е доказан и следва да бъде уважен, като по отношение на ответния ЕТ се приеме за установено вземането, за което в полза на ищцата е била издадена оспорената от него заповед за незабавно изпълнение.

По отношение на конституираните като ответници физически лица, искът е неоснователен и недоказан по подробно изложените по горе съображения, досежно недействителността на задължаващия ги с плащането авал. Те не са страна по заемния договор и не са се задължили с връщане на сумата в личното си качество. Т.е. , нямат качество на солидарно съзадължили се с връщането на сумата лица.

Съгласно чл. 121 ЗЗД солидарно, отговорността им би могла да бъде ангажирана по силата на закон или ако е изрично уговорена по договора за заем. Доколкото договорът за заем е реален договор, практиката приема, че солидарна отговорност е уговорена, когато две лица са получили паричната сума общо, т.е. без разграничение каква част поема всяко едно от тях и независимо от това на кое от тези лица е предадена фактически. Солидарна отговорност възниква и при договор за поръчителство - чл. 141, ал. 1 ЗЗД, когато едно лице отговоря пред кредитора за изпълнение на задължението на длъжника, или в случая на договор за заем, поръчителят отговаря пред кредитора за връщане на паричната сума, без да е получил същата в собственост. По силата на чл. 138, ал. 1 ЗЗД поръчителството следва да е уговорено писмено, като тази форма на договора е за действителност на съглашението или изявлението. В случая, доказателствата не сочат на нито един от тези, солидарно обвързващи отговорността на ответниците институти.

Искът, предявен на осн. чл.422 ГПК за установяване съществуване на вземане в размер на 4 480,00лв. - направени и присъдени в полза на ищцата разноски в заповедното производство, е недопустим. Направените в хода на заповедното производство разноски нямат характер на заявено по реда на чл.417 ГПК вземане, чието съществуване е установимо по исковия ред на чл.422ГПК. Аналогично на предвиденото в общата част на ГПК, разноските в заповедното производство са обвързани с изхода на делото и имат характер на искане. В тази си част, производството следва да бъде прекратено .

Водим от гореизложеното, съдът

Р Е Ш И :

ПРИЗНАВА направеното от ЕТ”Р.С.”***, Р.С.Н. и Д.Д. Н. оспорване истинността на Договор за заем от 5.ХІІ.2010г., на Разходен касов ордер от 5.ХІІ.2010г. и на Запис на заповед от 5.ХІІ.2010г. ЗА НЕДОКАЗАНО.

ПРИЗНАВА за установено по отношение на ЕТ”Р.С.”ЕИК116003942, със седалище и адрес на управление по търг. регистрация в гр.Р., ***, че в изпълнение на Договор за заем от 5.ХІІ.2010г. дължи на З.И. с. сума в размер на 124 000,00лв.(сто двадесет и четири хиляди лева), за което срещу ЕТ”Р.С.” и в полза на З.И. с. , в образувано по реда на чл.417ГПК производство по ч.гр.д. №1972/2013г. по описа на РРС е издадена Заповед №3651//11.ХІІ.2013г. за незабавно изпълнение. Вземането е дължимо ведно със законна лихва, считано от датата на предявяване на иска-9.ХІІ.2013г. до окончателното му изплащане.

Осъжда ЕТ”Р.С.”*** да заплати на З.И. с., ЕГН**********,*** разноски по делото в размер на 4 480,00лв.

ОТХВЪРЛЯ като неоснователен и недоказан иска, предявен на осн.чл.422 ГПК от З.И. с. против Р. С.Н., ЕГН********** и Д.Д.Н., ЕГН **********,*** , за установяване на вземане в размер на 124 000,00лв.(сто двадесет и четири хиляди лева) като солидарно дължимо по учредено от тях менителнично поръчителство/авал на Запис на Заповед от 5.ХІІ.2010г. с издател-ЕТ”Р.С.”, за което по реда на чл.417, т.9ГПК по ч.гр.д.№ 1972/2013 г. по описа на РРС, срещу тях и в полза на З. с. са издадени Заповед за незабавно изпълнение №3651//11.ХІІ.2013г. и изпълнителен лист.

ПРЕКРАТЯВА производството по т.д.№7/2014 на РОС в останалата му част поради недопустимост на иска, предявен на ос.чл.422 ГПК от З.И. с. против ЕТ”Р.С.”***, Р.С.Н. и Д.Д. Н. за установяване на вземане в размер на 4 480,00лв.(четири хиляди четиристотин и осемдесет лева), представляващи присъдени й в заповедното производство по ч.гр.д.№1972/2013г. на РРС съдебни и деловодни разноски.

Решението може да се обжалва пред ВнАпС в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Съдия:

ДГ