Решение № 76

град Разград, 04.11.2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Разградски окръжен съд на пети октомври две хиляди и петнадесета година в публично съдебно заседание в състав:

Председател: Димитринка Василева

Членове: Светла Робева

Теодора Нейчева

Секретар: Н. Р.

Прокурор: Сезгин Османов

Като разгледа докладваното от съдия Теодора Нейчева

внохд № 324 по описа за 2015г.,

и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по глава двадесет и първа от НПК.

С присъда на Районен съд - Разград, постановена на 25.06. 2015г. по НОХД № 327/2015г. на посочения съд, подсъдимият А. Г. П. е признат за виновен в това, че на 07.05.2015г. в гр. Разград е извършил престъпление по чл.323, ал.1 във вр. с чл.18, ал.1 НК, поради което на основание чл.58 във вр. с чл.55, ал.1, т.2 от НК му е наложено наказание „пробация”, включваща следните пробационни мерки: задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от три години, с периодичност три пъти седмично; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от три години, 320 часа годишно безвъзмезден труд в полза на обществото за срок от три години. Със същата присъда подсъдимият А. Г. П. е признат за невинен за това, че на 07.05.2015г. в гр.Разград е извършил престъпление по чл.196, ал.1, т.2 във вр. с чл.29, ал.1 б”б” във вр. с чл.195, ал.1, т.3 във вр. с чл.194, ал.1 и във вр. с чл.18, ал.1 НК и поради което е оправдан по повдигнатото му обвинение за това престъпление. Със същата присъда подсъдимият П. е осъден да заплати по сметка на държавния бюджет сумата 152,00 лв., представляваща разноски на досъдебното производство, както и по сметка на РРС сумата от 60 лв., представляващи разноски в хода на съдебното производство.

Недоволен от така постановената присъда е останал подсъдимият А. Г. П., който е подал срещу постановената присъда на РРС въззивна жалба, чрез адв. А.М. - негов защитник в производството. Във въззивната жаба се прави искане да бъде отменена присъдата на РРС в частта й, в която подсъдимият е признат за виновен за извършеното престъпно деяние по чл.323, ал.1 във вр. с чл.18 НК като незаконосъобразна. Алтернативно се прави искане в случай, че въззивният съд приеме атакуваната присъда в тази й част за законосъобразна, то да бъде намалено наложеното наказание „пробация” до минималния срок предвиден в чл.42а, ал.3 от НК досежно и трите пробационни мерки, както и да бъде зачетено от общия срок на пробацията, времето, през което подсъдимият е бил задържан в предварителния арест, считано от 07.05.2015г. до 25.06.2015г. В тази насока подсъдимият чрез неговия повереник - адвокат М.

В съдебно заседание, при редовност на призоваването, жалбоподателят – подсъдим А. Г. П. се явява лично и със защитника си адвокат А.М. *** и заявява, че поддържа изцяло подадената жалба по изложените в същата доводи, и отново прави искане да бъде отменена присъдата на РРС в частта й, в която подсъдимият е признат за виновен за извършеното престъпно деяние по чл.323, ал.1 във вр. с чл.18 НК като незаконосъобразно. Алтернативно се прави искане в случай, че въззивният съд приеме атакуваната присъда в тази й част за законосъобразна, то да бъде намалено наложеното наказание „пробация” до минималния срок предвиден в чл.42а, ал.3 от НК досежно и трите пробационни мерки, както и да бъде зачетено от общия срок на пробацията, времето, през което подсъдимият е бил задържан в предварителния арест, считано от 07.05.2015г. до 25.06.2015г.

В съдебно заседание представителят на ОП-Разград - участващият по делото прокурор, заявява, че жалбата е допустима и частично основателна. Счита, че в частта, в която се оспорва осъждането на П. за деяние по чл.323 НК е неоснователна. В този аспект сочи, че действително при същата фактическа обстановка решаващият съд може да осъди подсъдимия за по- леко наказание, каквото е направено, след като деянието, за което той е обвинен е предвидено наказание до петнадесет години лишаване от свобода, а за това деяние лишаването от свобода е до пет години. Счита, че в другата част подадената жалба се явява основателна. В тази връзка сочи, че наложеното наказание „пробация” в размер на три години е явно несправедливо, не съответства на характера на деянието, макар и подсъдимият П. да е бил осъждан през годините, но тъй като се касае за един телефон при спорни взаимоотношения между него и свидетеля, предлагам да въззивния съд да намали наказанието „пробация” до година – година и половина, а също така да уважи жалбата в частта, с която се иска приспадане на времето, през което подсъдимият П. е бил задържан с мярка за неотклонение „задържане под стража” от 07.05.2015г. до 26.06.2015г., като бъде зачетено задържането му.

В последната си дума в проведеното въззивно производство, жалбоподателят – подсъдим А. Г. П. моли съда да му намали наложеното от първоинстанционния съд наказание.

Съдът прецени доказателствата по делото и становищата на страните на основание чл.313 от НПК, и след цялостна служебна проверка, на основание чл.314 от НПК, намира следното:

Установено е, че подсъдимият е притежавал мобилен телефон марка "Самсунг", модел "Галакси С 4". На 16.04.2015 г., П. заедно със свой приятел - св. Г., е бил на гости на познати на последния в гр. Цар Калоян. Подсъдимият и свидетелят се договорили Г. да закупи храна и пиене, които да занесат за почерпката, а по - късно П. да му възстанови цялата стойност на покупките. Дадената за тях сума от свидетеля възлизала на около 150 лв., като той платил и 30 лв. за придвижването до гр. Цар Калоян с такси. По време на гостуването, въпреки изявленията на подсъдимия, че няма проблем да възстанови парите на Георгиев, последният останал със съмнение за финансовите възможности на П., за когото знаел че е безработен. На следващия ден, свидетелят настоял да получи съгласно уговорката между двамата изхарчените предната вечер пари, като станало ясно, че последният няма пари. Той се съгласил да заложи притежавания от него мобилен телефон марка "Самсунг" и получената сума да предаде на св. Г.. Двамата отишли до сграда в гр. Разград, на ул. Кирил и Методий, където се помещавал офиса на "Свежи пари заложна къща 12" ЕООД. Тъй като подсъдимият казал на свидетеля, че няма документи за самоличност, Г. взел телефона от него и сам го заложил, като обяснил на служителя в офиса - св. С., че телефона е собственост на П. и той сам ще дойде да си го откупи. С. представил на Г. необходимите за залагането на вещта документи, които са били попълнени и подписани от последния. Един от тях бил декларация по чл.14 ал.3 от Наредба за дейността на заложните къщи, с която свидетелят удостоверил обстоятелството, че заложената вещ е негова собственост. За телефона С. предал на Г. сумата от 200 лв. и му издал заложен билет № 3624/17.04.2015 г. След посочената дата са проведени два пъти срещи между подсъдимия и св. С., при първата от които П. поискал да се увери, че телефона ще бъде пазен и след изтичане на месечния срок на залога, за да може да си го откупи и да си го вземе. Свидетелят го уверил, че няма проблем за това. При втората от срещите, подсъдимият поискал вещта, под предлог, че му е необходим за да извади от паметта му телефонни номера. След като взел апарата, П. се опитал да си тръгне с него без да плати получената от св. Г. при залога сума, но опита му е бил осуетен от С., който го е спрял и е взел телефона обратно. Но подсъдимият считал, че няма основание телефона му да се намира в заложната къща. Затова, на 07.05.2015 г., около 01,00 ч. след полунощ, той отишъл до офиса, където била вещта. Ритнал с крак остъклената част на входната алуминиева врата и през образувалия се отвор проникнал в помещението. Влизайки в предверието, водещо към вътрешната част, в която били телефонните апарати, подсъдимия започнал да търси начин да проникне в него и да вземе своя телефон. В момента на проникване на П. в офиса се задействала охранителната сигнална техника, с който помещението било оборудвано. На полученият сигнал от охранителна фирма "COT Спартак", се е отзовал един от служителите в нея - св. Д.. При пристигането си на място, свидетелят видял счупеното стъкло на входната врата и намиращия се вътре в помещението - подсъдим П., който държал нож в ръката си. На въпроса на Д. какво прави там, П. отвърнал че е дошъл да си вземе телефона. От своя страна, чрез диспечера на охранителна фирма свидетелят уведомил органите на ОДМВР Разград за ситуацията. На място са пристигнали полицейски служители - свидетелите Д. и Н., пред когото подсъдимият посочил същите причини за проникването си - за да вземе собствения си телефон, който е бил заложен от друго лице. След пристигането на свидетелите, подсъдимият е изпълнил дадените от тях разпореждания и е напуснал помещението, по начина по който е бил проникнал в него - през счупеното стъкло на входната врата.

По делото, в хода на разследването е предадено св. С. СД, съдържащо запис от охранителните камери на обекта, заключението по назначената експертиза на което установява, че в този запис присъства подсъдимия. Според

От заключението по назначената в хода на досъдебното производство оценъчна експертиза, се установява, че стойността на вещта, предмет на обвинението - мобилен телефон, марка "Самсунг", модел "Галакси С4", възлиза на 290 лв.

Такава фактическа обстановка приел и РРС.

Описаната по – горе фактическа обстановка, въззивният съд намира за установена въз основа на събраните в хода на съдебното следствие показания на свидететелите С., Д., Н., Ц., Г., Д., които като взаимно допълващи се и непротиворечащи, съдът кредитира. В подкрепа на изсенените от свидетелите обстоятелства изясняващи подлежащите на установяване факти, касаещи съставомерността на деянието са и останалите доказателствени материали по делото -протокол за оглед на местопроизшествие и изготвения към него фотоалбум, протокол за доброволно предаване, писмените доказателства и заключенията по назначените по делото експертизи. Осъществените от подсъдимия действия по проникване в обекта на "Свежи пари заложна къща 12" ЕООД се изясняват и от съдържанието на вещественото доказателство по делото - 1 бр. СД, съдържащ запис от охранителна камера в помещението. Обясненията на подсъдимия относно начина, по който телефона се е отзовал у св. Г., относно обстоятелството, че е бил заложен без негово знание и съгласие, въпреки уговорката, че апарата може да бъде взет или от него или от св. Георгиев от заложната къща той дал пари на последния, вместо на св. Стефанов, освен че са житейски неоправдани, а са в противоречие с казаното от посочените по - горе свидетели, поради което, правилно РРС е приел, че не установяват действителната подлежаща на установяване фактическа обстановка и поради което, правилно не са кредитирани с доверие.

От приложената по делото справка за съдимост се установява, че подсъдимият П. е осъждан, като за престъпление по чл.343б НК, извършено на 29.09.2007 г. по НОХД № 758/2007 г. на РРС му е наложено наказание три месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за изпитателен срок от три години. За престъпление по чл. 296 ал.1 от НК, извършено на 04.11.2013 г. му е наложено наказание "глоба" в размер на 1 500 лв. по НОХД № 883/13 г. по описа на РРС и за престъпление по чл. 194 ал.1 от НК извършено на 16.11.2013 г. му е наложено наказание 4 месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим по НОХД № 887/2013 г. по описа на РРС. По отношение престъплението предмет на НОХД № 29/97 г. /по чл.194 вр. с чл.18 вр. с чл.26 от НК/, същият е реабилитиран по право.

От правна страна:

При тези фактически констатации, първоинстанционният съд е установил правилно и законосъобразно и правната квалификация по делото.

В този смисъл настоящият въззивен съд възприема изцяло, извода на РРС, че осъщественото от подсъдимия П. деяние не е съставомерно по повдигнатото с обвинителен акт - обвинение за престъпление по чл.196 вр. с чл.195 ал.1 т.3 вр. с чл.194 ал.1 вр. с чл. 18 ал.1 от НК. В тази връка, въззивният съд намира, че за да е налице съставомерно деяние осъществяващо от обективна страна признаците на престъплението "кражба" следва безспорно да е установено, че отнетата вещ е чужда собственост, а не на дееца. В настоящия случай, въз основа на събраните в хода на съдебното следствие доказателства по категоричен начин се установява, че собствеността върху процесния телефон марка "Самсунг", модел "Галакси С4", не е преминавала от подсъдимия в патримониума на свидетеля Г. Действително продажбата на движими вещи от посочения вид не предполага специални изисквания за форма за действителност и с постигането на съгласие между двете страни по договора собствеността въру нея преминава върху купувача. Липсват обаче доказателства за наличие на такава договорка между П. и Георгиев и съгласие между тях задължението за връщане на заем/какъвто не се и установява от доказателствата/ да е било погасено чрез даване на вещта, вместо изпълнение. Ето защо и при липсата на един от обективните признаци на състава на престъплението, за което е повдигнато обвинението, както правилно е приел и РРС, следва подсъдимият П. да бъде признат за невинен в извършването му и оправдан за извършване на деяние по чл. 196 вр. с чл.195 ал.1 т.3 вр. с чл.194 ал.1 вр. с чл. 18 ал.1 от НК. Същевременно, РРС е приел, че установените по делото факти и обстоятелства, предпоставят извод за съставомерност на поведението на подсъдимия по смисъла на друг текст от наказателния закон, а именно този по чл. 323 ал.1 от НК, което напълно се споделя и от настоящия въззивен съдебен състав. Предприетите от П. действия по възстановяване на владението върху мобилния телефон, са били в нарушение на правата на залогоприемателя по сключениа от св. Георгиев договор за залог на вещта. При положение, че подсъдимият се е съгласил вещта да бъде заложена и да остане в държане на залогоприемателя до изплащане на получената при залога сума, означава, че Г. е действал в качеството си на негов пълномощник. В случая за съставомерността на деянието без значение е обстоятелството доколко съгласието на подсъдимия е било доброволно и доколко то е резултат от осъществена принуда от страна на свидетеля, в какъвто смисъл следва да бъдат преценявани и дадените от П. обяснения. При всички положения правните последици от недействителността на сделките, която подлежи на доказване, следват осъществяване на исково производство, в каквато насока действия от подсъдимия не са предприемани. От момента на сключване на сделката, собственика на вещта е лишен от правомощието да я владее, доколкото договора е реален. Връщането на вещта се дължи от залогоприемателя едва след погасяване на заложното право - т.е. след връщане на получената в заем от "Свежи пари заложна къща 12" ЕООД, парична сума. Това именно свое правомощие/да владее, да държи фактически вещта/ е направил опит, подсъдимият да реализира не по установения от закона ред. Безспорно този ред изключва проникването нощем в помещението, където е съхранявана вещта от залогоприемателя, а предполага предприемане на правни действия по установяване недействителност на сделката/ в какъвто смисъл могат да бъдат тълкувани обясненията на подсъдимя за липса на негово съгласие за залагане на телефона/, или установяване на други изключващи основанието за държане на вещта от заложната къща обстоятелства. И именно това предполагаемо право на подсъдимия е било оспорвано от залогоприемателя, за което свидетелстват и предприетите от св. С. действия по приемане на вещта и по осуетяване на обективирания пред него фактически опит на подсъдимия да си я вземе обратно. Предприетите деяствия от П. на 07.05.2015 г., отново са били насочени към установяване на фактическата власт върху телефона, но доколкото същите са останали недовършени по независещи от него причини - поради намесата на полицейските органи, то и престъплението е останало във фазата на опита. Във връзка с предходно – изложеното, правилно РРС е приел за безспорно установено по делото осъществяването на всички съставомерни от обективна страна признаци на деянието по чл.323 ал.1 вр. с чл.18 от НК. Правилно е приел и, че деянието е съставомерно и от субективна страна. Подсъдимият е знаел на какво основание се намира телефона в заложната къща, знаел е че от там той няма да го получи обратно без да заплати предоставената в заем сума, но е искал да избегне плащането и именно затова е предприел самоволните си действия по вземането му без знанието на залогоприемателя, действайки при пряк умисъл обхващащ посочените обстоятелства, който извод на първоинстанционния съд се възприема напълно и от настоящия въззивен съдебен състав. Съставомерността на поведението на подсъдимия, предпоставя и признаването му за виновен в извършване на престъплението по чл.323 ал.1 от НК, макар такова обвинение да не е подвигнато на подсъдимия, доколкото съдът дължи произнасяне на оправдателна присъда, единствено в случаите, когато осъщественото деяние не представлява престъпление по смисъла на Наказателния закон. Ето защо и доколкото престъплението самоуправство е по - леко наказуемо от престъплението, за което на подсъдимия е повдигнато настоящото обвинение, то въззивният съд/както правилно е приел и РРС/ намира, че подсъдимият П. следва да бъде признат за виновен по първо посоченото по – горе съставомерно деяние. В тази връзка, като взе предвид изложеното, въззивният съд намира за неоснователни сочените от подсъдимия П. и неговия защитник – адвокат Ал.М. доводи, че следва да бъде отменена присъдата на РРС в частта й, в която подсъдимият е признат за виновен за извършеното престъпно деяние по чл.323, ал.1 във вр. с чл.18 НК, като незаконосъобразна.

По вида и размера на наложеното наказание: Съставомерността на деянието от обективна и субективна страна предполага ангажиране на наказателната отговорност на подсъдимия с налагане на предвиденото в закона за съответния вид престъпление наказание. Съдът намира, че в случая същото следва да бъде определено при условията на чл. 58 от НК, доколкото предпоставките на чл.55 от НК не са налице, но деянието е останало недовършено преди още да е осъществена фактическата власт на подсъдимия върху вещта. При това положение наказанието следва да бъде определено при условията на чл.55 ал.1, т.2 от НК, доколкото за престъплението по чл.323 от НК е предвидено наказание "лишаване от свобода" без най-нисък предел. Настоящата съдебна инстанция приема, че така определеното от РРС по размер наказание пробация, включващо пробационните мерки - задължителна регистрация по настоящ адрес с периодичност три пъти седмично, задължителни периодични срещи с пробационен служител и пробационната мярка безвъзмезден труд в полза на обществото от 320 часа годишно, за срок от три години, се явява явно несправедливо, като несъответстващо на характера и степента на обществената опасност на деянието по чл.323 от НК, отчитайки това, че се касае за един брой мобилен телефон, който е с не - толкова висока стойност, и с оглед на това, че са налице спорни между подсъдимия и св. С. отношения досежно правото на собственост на процесния мобилен телефон, посочен по-горе. Ето защо, макар, че подсъдимият П. да е осъждан преди извършване на настоящото деяние за тежки умишлени престъпления, за едно от които му е наложено ефективно наказание лишаване от свобода, че причиняването на несъставомерните вредни последици - счупването на входното стъкло на вратата на заложната къща, както и предхождащите неговото извършване действия на подсъдимия, представляващи израз на престъпна упоритост по осъществяване на престъплението, отчитайки предходните смекчаващи отговорността му обстоятелства, въззивният съд намира, че срокът на наказанието пробация, включващо пробационните мерки - задължителна регистрация по настоящ адрес с периодичност три пъти седмично, задължителни периодични срещи с пробационен служител и безвъзмезден труд в полза на обществото, за срок от три години, следва да бъде намален от три на една година, а по отношение на пробационната мярка безвъзмезден труд в полза на обществото от 320 часа годишно, следва да бъде намален от 320 часа годишно на 200 часа годишно, както бе посочено по-горе за срок от една година, вместо за три години. В този аспект, така определено наказание, в този вид и размер е достатъчно за постигане на необходимия поправително-възпитателен ефект върху подсъдимия П.. Ето защо, като взе предвид изложеното, въззивният съд намира за основателни сочените от подсъдимия П., неговия защитник – адвокат Ал.М. ***, доводи за явна несправедливост на наложеното от РРС наказание пробация, в частта относно срокът на посочените по-горе пробационните мерки. Въззивният съд приема изложените от РРС съображения, че на основание чл. 55 ал.3 от НК, на подсъдимия не се следва да бъде налагано кумулативно предвиденото в чл. 323 от НК, наред с наказанието "лишаване от свобода", наказание "глоба".

Подсъдимият дължи на основание чл.189, ал.3 от НПК разноските по делото, като следва да заплати по сметка на държавния бюджет сумата от 152.00 лева, представляваща разноски на досъдебното производство, както и по сметка на РРС сумата 60,00 лв., представляваща разноски в хода на съдебното производство, както правилно е приел и РРС.

При цялостната служебна проверка на атакувания съдебен акт, въззивният съд не констатира нарушения на материалния или процесуалния закон, които да налагат неговата отмяна.

Водим от изложеното и на основание чл.334, т.3 НПК, Разградският окръжен съд

Р Е Ш И:

ИЗМЕНЯ присъда № 267 от 25.06.2015г., постановена по нохд № 327/2015г., по описа на Разградския районен съд, В ЧАСТТА относно наложеното наказание, като НАМАЛЯВА срока на пробационните мерки задължителна регистрация по настоящ адрес с периодичност три пъти седмично и задължителни периодични срещи с пробационен служител, от три НА ЕДНА ГОДИНА, НАМАЛЯВА срока на пробационната мярка безвъзмезден труд в полза на обществото от 320 часа годишно НА 200 ЧАСА за срок, от три НА ЕДНА ГОДИНА.

На основание чл. 59 ал.1 и ал.2 НК ПРИСПАДА времето, през което по отношение на подсъдимия А. Г. П., с ЕГН ********** е била взета мярка за неотклонение задържане под стража, считано от 08.05.2015г. до 25.06.2015г., както и времето, през което е бил задържан на основание чл.64, ал.2 НПК, считано от 07.05.2015г. до 08.05.2015г.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на касационно обжалване и протестиране.

Председател:

Членове: 1.

2.

НР