Мотиви по Наказателно дело 385/2014г.

Делото е образувано по внесен обвинителен акт по ДП №4/2014 г. по описа на ОСлО при ОП Разград против С.Н.С. и Д.И.С.. Обвинението срещу всеки от тях е за престъпление по чл. 249 НК, извършено в гр. Разград.

Обвинението против С.Н.С. ***, ЕГН ********** е в това, че на 07.03.2013 г. в гр. Разград, в условията на продължавано престъпление, чрез две транзакции от виртуален ПОС терминал ***, използвала за закупуване на стоки от „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД, данни от платежни инструменти - банкови карти „VISA”, издадени от американската банка „U.S.Bank National Association ND”, без съгласието на титулярите им, - № 4246…8706 за една транзакция за 42, 90 лв. за закупуване на слънчеви очила и № 4246…4498 за една транзакция за 229, 90 лв. за закупуване на часовник, общо за 272, 80 лв. - престъпление по чл. 249, ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК.

Обвинението против Д.И.С. *** е в това, че на 10.06.2013 г. в гр. Разград, чрез една транзакция от виртуален ПОС терминал ***, използвал за закупуване на стоки от „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД, данни от платежен инструмент - банкова карта „VISA”, издадена от „Community America Credit Union” c №4296…3797, без съгласието на титуляра му за една транзакция за 284, 90 лв. за закупуване на часовник - престъпление по чл. 249, ал. 1 от НК.

Прокурорът поддържа обвинението. Намира за установено, че всеки един от двамата подсъдими се е възползвал от възможност да пазарува стоки чрез виртуалния магазин на „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД. Установено е, че поръчка е направена от IP адрес и телефонен номер, които е ползвала подсъдимата. Посочен е нейният адрес за получател. Установено е, че плащането на поръчките е извършено с две банкови карти, на които подсъдимата не е титуляр. А извършените плащания са оспорени от титулярите – граждани на САЩ. По същият начина и за подс. С. намира, че е установено, че е направил поръчка, за чието заплащане е посочил данни на банкова карта, издадена в САЩ, на която той не е титуляр. Получил е стоката, а по-късно е платил и цената на поръчаната стока.

Предлага наказание за всеки от двамата в долната граница на предвиденото в закона.

В съдебно заседание подсъдимата С.Н.С. не дава обяснения. В последната си дума заявява, че е технически неграмотна и не може да извърши такова деяние. Заявява, че не е извършила престъплението, в което е обвинена.

Защитникът на подсъдимата С. - адв. П. моли съда да постанови оправдателна присъда. Счита, че в хода на наказателното производство е установено, че е направена поръчка за закупуване на очила и след това на часовник, че е направена от съответния компютър, но не е установено, че поръчките са направени от подсъдимата. При това присъдата не може да почива на предположение и следва да бъде оправдателна. Получаването на поръчките също не води до несъмнен извод, че подсъдимата е направила поръчките. Алтернативно моли съда да съобрази всички смекчаващи вината обстоятелства - чистото съдебно минало, здравословното състояние, материалното състояние, както и да приложи разпоредбата на чл. 66 НК.

Подсъдимият Д.И.С. е с неизвестен адрес. Напуснал е адресът, който е съобщил на ДП, и не живее на регистрираните постоянен и настоящ адрес. Обявен е за издирване с телеграма №49631/2014 г., съответно местоживеенето му в страната не е известно и след щателно издирване не е установено. С постановление от 22.08.2014 г. (л. 176, п. 3) Д.С. е привлечен като обвиняем за престъпление по чл. 249, ал.1 НК и му е взета мярка за неотклонение подписка. Делото по отношение на С. се разглежда в негово отсъствие, при условията на чл. 269, ал.3 НПК.

Защитникът на подс. С. – адв. Н. заявява, че неправилно обвинението, тръгвайки от факта, че лицето Х е получило, чрез куриерска пратка някаква вещ, приема, че е извършител на престъплението. Макар да няма спор, че подсъдимите са получили тези вещи, намира, че с факта на получаването на тези вещи, може да е осъществен състав на друго престъпление, а не това в което са обвинени. Намира, че обвинението не е доказано. Алтернативно моли при определяне на наказанието да се приложи разпоредбата на чл. 66 НК.

Съдът прецени събраните доказателства и установи следната фактическа обстановка:

„Фешън Дейс Шопинг” ЕООД - гр. София е дружество, което през 2013 г. извършвало търговска дейност, чрез виртуален онлайн магазин с електронен адрес www.feshiondavs.bg. Електронната търговия, извършвана от „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД, се осъществявала в сайта на електронния магазин на търговското дружество, където достъпът на потребителите се осъществявал с регистрирани потребителско име и парола. При регистрацията си всеки клиент посочвал електронна поща и парола. Служителите на дружеството проверявали истинността на декларирания електронен адрес, като изпращали съобщение на същия и след това клиентът получавал достъп, за да направи поръчка. След избор на желаната стока, клиентът я заявявал по вид и размер. При завършване на поръчката посочвал имена, адрес за получаване на стоката и мобилен телефон.

При следващия етап системата изисквала да се посочи начин на плащане с три възможности, в т.ч. „плащане с банкова карта”. При избор на последния начин на плащане, клиентът посочвал сумата на транзакцията по плащането и се пренасочвал към сайт на „Борика”, която оперирала с банкови карти при плащания по Интернет. Там клиентът посочвал вида на банковата карта, нейния номер и валидност. При успешно приключване на плащането, клиентът автоматично се връщал в интернет - страницата на „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД, където получавал съобщение, че плащането е успешно. С това съобщение поръчката била завършена и получавала идентификационен номер.

При въвеждане на данните за банковата карта, системата „Борика" уведомявала банката - издател на картата, която изпращала обратно съобщение дали плащането може да бъде осъществено. След такова съобщение „Борика” уведомявала „Райфайзен банк" (България) ЕАД, която обслужвала търговеца „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД, и банката заверявала сметката на търговеца със сумата на плащането. Транзакцията получавала авторизационен код, генериран в системата „Борика".

След като от „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД установили многобройни оспорвания на плащания по транзакции за покупка на стоки от електронния им магазин, съответно съобщения за измамни транзакции от обслужващата разплащането банка, и след като установили данните на потребителите, които са поръчали стоките, през юли 2013 г., уведомили и прокуратурата (л. 41, п.1), която образувала досъдебно производство.

По отношение на С.С..

С.Н.С. е българска гражданка, родена на *** г. в гр. Русе. Има висше образование, разведена, не е осъждана. С. е пенсионер по болест. Живее в гр. Разград. Има две деца. През 2013 г. и сега С. живеела на адрес ***.

С.С. сключила договор с „Близу медия енд Броудбенд” ЕАД за предоставяне на електронни съобщителни услуги (л. 27, п. 2). Услугата се ползвана на адреса на подсъдимата в ЖК „Лудогорие”. На 07.03.2013 г. С.С. се регистрирала в интернет-магазина на „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД като потребител № *** (т. 1, л. 64, 48) с IP адрес *** и направила поръчка за доставка на слънчеви очила, регистрирана с № ***. Този IP адрес ***, видно от справката на „Близу медия енд Броудбенд” ЕАД, е ползван от подсъдимата С. на същата дата (л. 26, п. 2).

Подс. С. е собственик на мобилен телефонен номер *** по договор с „Космо България Мобайл" ЕАД (л. 39, п. 2).

При извършване на поръчката С. въвела данните за адреса си и телефон – *** и извършила плащане в полза на доставчика по банковата му сметка в „Райфайзен банк" (България) ЕАД, за дължимата стойност - 42.90 лв., изпълнявайки, посочените по-горе действия, от виртуален ПОС терминал ***, като въвела данни от банкова карта „VISA” с №4246…8706, издадена от американската банка „U.S.Bank National Association ND” (л. 46, п. 1). С тези данни подсъдимата С. се снабдила по неустановен начин.

По заявената поръчка била издадена фактура от „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД с № 422667/21.03.2013 г. (л. 49, п. 1), а доставката била извършена с товарителница № 14112582/22.03.2013 г. (л. 50, п. 1).

Заявената стока била доставена от св. Б. - служител на куриерска фирма „Спиди" АД и получена лично от подс. С. (разписка на л. 51, п. 1).

По-късно обаче титуляра на картата, чрез данните от която било извършено плащането, декларирал, че не е извършвал такова плащане и плащането било отказано, съответно „Райфайзен банк" (България) ЕАД (л. 46, п. 1 и л. 30 и сл., 84 и сл., п. 3) уведомила „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД, че е налице възражение от картодържателя – налице е измамна транзакция и плащането не може да бъде извършено.

На 29.04.2013 г. от „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД поискали от С. ново плащане (л. 52, п. 1) и тя платила дължимата сума (л. 53, п. 1).

На 07.03.2013 г. по описания начин С. извършила и втора поръчка на стока от интернет-магазина на „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД като регистриран потребител с № ***, от IP адрес ***, за доставка на часовник с поръчка № 498919512 на стойност 229, 90 лв.

Плащане на тази поръчка, по сметката на доставчика в „Райфайзен банк" (България) ЕАД, С. извършила от виртуален ПОС терминал ***, като въвела данни от банкова карта „VISA” с № 4246................................ … 4498 (л. 56, п. 1). За заявената стока „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД издало фактура № 424864/25.03.2013 г. (л. 58, п. 1) и осъществило доставка, чрез куриериска фирма „Спиди”на посочения от С. адрес ***. Доставката била извършена по товарителница № 14114493/25.03.2013 г. (л. 59, п. 1) от св. К. - служител на куриерска фирма „Спиди" АД и получена от подс. С. (разписка на л. 137, п. 2).

Титуляра на картата, с данните от която било извършено плащането, оспорил транзакцията като измамна и е декларирал, че не е извършвал същата, нито е в известност за нея (т. 1, л. 148). По-късно, след възражението от картодържателя, „Райфайзен банк" (България) ЕАД, като установила, че транзакцията по плащането на доставената стока е извършена с банкова карта, издадена от американската банка „U.S.Bank National Association ND” и че С. не е титуляр на тази карта (л. 61, п. 1) уведомила „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД, че транзакцията е декларирана като „измамна”.

Доставчикът Фешън Дейс Шопинг” ЕООД поискал обяснение за нередовното плащане, но подсъдимата С. не извършила ново плащане.

„Фешън Дейс Шопинг” ЕООД подали сигнал до прокуратурата за установените деяния.

Описаната фактическа обстановка се установява по несъмнен начин от събраните доказателства:

- показанията на разпитаните по делото свидетели: св. П. служител в Сектор „Риск” на Райфайзен банк" (България) ЕАД към момента на извършване на деянията; св. К. – служител, отговарящ заплащанията на пратките и логистиката във „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД към момента на извършване на деянията, св. Б. – служител в куриерска фирма „Спиди”, доставил процесните пратки; св. К. служител в куриерска фирма „Спиди”;

- писмените доказателства по делото, посочени по-горе и фактури (л. 58 и 49, п. 1), товарителници (л. 50 и 59, п. 1), разписки (л. 60 и 51, п.1), описи (л. 155 и 135-1371 п. 2), справки (л. 148, п. 1, л. 39, 26, 27 и 8, п. 2).

- назначените експертизи.

От графологическата експертиза се установява, че разписките за получени стоки са подписани от подсъдимата. Поради това съдът приема показанията на св. Б., че получател е било момиче, което не е подсъдимата, за резултат на субективните му възприятия (и предвид изминалото време и възможната промяна във външния вид на подсъдимата) и в тази част намира, че не следва да се даде вяра на показанията му. Съдът счита за установено по несъмнен начин, че стоките са получени от С.С..

Подсъдимата С. не дава обяснения, но заявява, че не е извършила престъплението. Съдът намира, че събраните по делото доказателства сочат, че на 07.03.0213 г. подсъдимата С., след като се снабдила по неустановен начин с данни от банкова карта „VISA” с № 4246 … 4498, издадена от американската банка „U.S.Bank National Association ND” и от банкова карта „VISA” с №4246…8706, издадена от същата банка, и ги използвала, за да извърши плащане на стоки от виртуален онлайн магазин с електронен адрес www.feshiondavs.bg на „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД - гр. София, без съгласието на титулярите на картите. Установено е, че в заявките са посочени имената, адреса и телефонния номер на подсъдимата С.. Поръчката е извършена от IP адрес ***, ползван от подсъдимата, като потребител на електронни съобщителни услуги, доставени от „Близу медия енд Броудбенд” ЕАД. Стоката е получена от С. и след уведомление, че е налице нередовно плащане цената е заплатена от нея.

Престъпленията са извършени при пряк умисъл. С оглед общоизвестния ред за снабдяване и ползване на банкови карти, очевидно е било за всяко лице, че ползваните данни са от чужд платежен инструмент. С оглед направеното оспорване на транзакциите не е налице съгласие на титуляра за ползване на данните от картата му за разплащания.

Всяко от деянията, извършени от С., осъществява от обективна и субективна страна съставът на престъплението по чл. 249, ал. 1 НК. Двете са извършени в един ден - непродължителен период от време, при една и съща обстановка, при еднородност на вината, при което второто се явява от обективна и субективна страна продължение на предшестващото и е налице продължавано престъпление по чл. 26 НК.

По отношение на Д.И.С..

Д.И.С. е български гражданин, роден на *** ***. С постоянен адрес ***. Има средно образование, не е женен. С. не е осъждан и е бил безработен. В момента е с неизвестен адрес.

През 2013 г. С. живеел на адрес ***.

На 10.06.2013г. подс. Д.С. се регистрирал в интернет - магазина на „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД (л. 75, п. 1), по описания по-горе начин, като потребител с № *** (л. 98, п. 1) IP адрес *** (л. 22, п. 3), и направил поръчка за доставка на часовник, регистрирана с № 99450034. В поръчката С. *** и мобилния си телефонен номер ***.

Извършил плащане на поръчката в полза на доставчика по
банковата му сметка в „Райфайзен банк” (България) ЕАД за
дължимата стойност от 284.90 лв. от виртуален ПОС терминал
***, като въвел данни от банкова карта „VISA” с №
4296....... 3797 (т. 1, л. 95). По заявената поръчка „Фешън Дейс Шопинг" ЕООД издало фактура № 514210/19.06.2013 г. (л. 98, п. 1) и доставката била извършена с товарителница № 14189840/20.06.2013 г. (л. 99, п. 1). Заявената стока била доставена от св. Б. - служител на куриерска фирма „Спиди" АД и получена лично от подс. С. (разписка л. 100, п. 1).

След това действителният картодържател оспорил транзакцията като измамна и декларирал, че не е извършвал същата, нито е в известност за нея (л. 148, п. 1 и л. 83, п. 3). Затова „Райфайзен банк” (България) ЕАД установявайки, че транзакцията по плащането на доставената стока е извършена с банкова карта, издадена от американската банка „Community America Credit Union”, на която С. не е титуляр (л. 95, п. 1) уведомила „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД, че транзакцията е декларирана като „измамна”.

Доставчикът „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД поискал обяснение за нередовното плащане и С. извършил ново на 30.07.2013 г. (л. 27, п. 3).

„Фешън Дейс Шопинг” ЕООД подали сигнал до прокуратурата за установеното деяние.

Посоченият IP адрес *** е динамичен, част от мрежата на „Нетуоркс-България” ООД Русе. На 10.06.2013 г. е ползван от потребител Х. Х. (л. 8,9,11 от п. 2).

Мобилният телефонен номер *** е собственост на Д. Д. И., ЕГН ********** (л. 39, п. 2), която е майка на подсъдимия Д.С. (л. 51, п. 2), и се ползва от подсъдимия, посочен е като негов в заявките за получаване на стоката, а и в протокола за разпит.

Описаната фактическа обстановка се установява по несъмнен начин от събраните доказателства:

- писмените доказателства по делото, посочени по-горе и справка за съдимост (л. 137, п. 3); фактура (л. 98, п. 1), товарителница (л. 99, п.1), разписка (л. 100, п. 1), опис (л. 160, п. 2), справка ( л. 95, 148, п. 1; л. 8, 26, 27 и 39, п. 2; л. 22 и 83, п.3).

Съдът намира, че събраните по делото доказателства сочат, че подс. С. ***, чрез една транзакция от виртуален ПОС терминал ***, използвал за закупуване на стоки от „Фешън Дейс Шопинг” ЕООД, данни от платежен инструмент – банкова карта „VISA”, издадена от „Community America Credit Union” с №4296…3797 за една транзакция за 284, 90 лв. за покупка на часовник, без съгласието на титуляра.

Поръчката е извършена от компютър, ползван от друго лице, което е Х. Х. и е сключил споразумение по обвинение за престъпление по чл. 249, ал. 1 НК по същото ДП. В поръчката са посочени адреса на С., телефона, ползван от С.. Стоката е получена от С., което се установява от показанията на св. Б. и след уведомление, че е налице нередовно плащане цената е заплатена от него.

Престъпленията са извършени при пряк умисъл. С оглед общоизвестния ред за снабдяване и ползване на банкови карти, очевидно е било за всяко лице, че ползваните данни са от чужд платежен инструмент. С оглед направеното оспорване на транзакцията не е налице съгласие на титуляра за ползване на данните от картата му за разплащания.

Извършеното от С. осъществява от обективна и субективна страна съставът на престъплението по чл. 249, ал. 1 НК. Престъплението е извършено при пряк умисъл подсъдимият е съзнавал, че използва данни от чужд платежен инструмент и че това е без съгласието на титуляра. Направил е това с цел да се облагодетелства неправомерно – да получи стоката, без да плати цената.

По възраженията на защитата.

Съдът счита, че обвинението е доказано по несъмнен начин. Няма съмнение, че тежестта на доказване на обвинението се носи от прокурора и разследващите органи, съгласно чл. 103 НПК. Подсъдимият и защитникът му нямат задължение да доказват, че не е извършил престъплението. Но събраните доказателства са достатъчно, за да обосноват извод, че С. и С. са извършили престъпленията по чл. 249, ал.1 НК.

Съдът намира, че не се изискват специални или особени познания по информационни технологии, за да се извърши покупка на стока през интернет. Това изисква единствено въвеждане на данни чрез клавиатурата на компютър или друго устройство. След като подс. С. има договор за доставка на интернет, ползва мрежата на доставчика, явно е в състояние да извърши действията, необходими, за поръчка на стоките. Обвинението срещу подсъдимите не е за това, че са се снабдили с данните от платежни инструменти, което може да изисква специфични умения, а за това че са ги използвали. Това изисква елементарни познания и действия. Снабдяването с данни може да е престъпление по глава 9а или друго, но такова обвинение няма повдигнато.

В наказателното право подлежат на установяване действия, събития и отношения, проявени в миналото. Те могат да се установят чрез изменения в обективната действителност и следи, които оставят върху документи, предмети или в съзнанието на хората. Възстановяването на „картината” на случилото се е възможно само като въз основа на факти, разкрити и съпоставени с други факти се правят логически умозаключения, въз основа на които се разкриват нови факти, съответно се изяснява деянието, неговия извършител и останалите обстоятелства по чл. 102 НПК. Съдът може и е длъжен да обсъжда само такива факти, които са въведени чрез доказателствени средства в процеса, а не хипотетични, както в случая претендира защитата. Няма твърдения, които да подлежат на проверка и изключват наказателната отговорност на подсъдимите. В обясненията си дадени на ДП (л. 218, п. 3) С. не твърди, че е налице дарение, а отказва да даде обяснения. С. също не дава обяснения (л. 178, п. 3).

В саморъчни обяснения, дадени в хода на предварителна проверка (л. 28, п. 1) на 13.11.2013 г. С. е заявила, че лице на име А. от Франция й направил подарък. Тези обяснения не могат да се ползват в наказателното производство и вероятно са изоставени от подсъдимата, след като не ги въвежда в по-нататъшното развитие на производството. Освен това твърдението, че лице от Франция, на което тя дала „акаунта си” е извършило поръчката и плащането по посочения ред на вещите е очевидно невярно. Поръчката е извършена от устройство в дома на подсъдимата, както се установява от данните за IP адрес от който е извършена поръчката.

Осъществяването на конкретни факти – действия и събития може да причини резултат, предмет на изследване и установяване в наказателното производство, тези факти могат да бъдат от обичайни до граничещи с невъзможното, в конкретния случай – може и несъзнавано да са въведени данни от чужд платежен инструмент, може деянието да е извършено при обстоятелства, изключващи вменяемостта, може данните да са въведени от друго лице или злоумишлено, за да се злепостави ползващия компютъра

Не е възможно да се изследват безкрайните възможни хипотези за пораждане на един резултат. Не може да се отива извън разумното съмнение при преценка на вероятностите за настъпване на дадени юридически факти.

Обстоятелството, че са посочени имената, телефона и адреса на подсъдимите, последващите действия по получаване на пратките и заплащането след това на получените стоки от единия подсъдим и част от полученото от другия, говорят за съзнателни действия, умисъл както относно получаване на стоките, така и по заплащането им по посочения начин. Подсъдимите нямат задължение да дават обяснения, нито да доказват, че не са извършили престъпление. Извод за прекия умисъл, при извършване на престъплението, може да се изведе и от поведението им и то не това в хода на процеса (например - липсата на обяснения и непосочването на обстоятелства, които изключват отговорността им), а установено при поръчката и получаване на стоките и последващо заплащане. Това обуславя извод, че са наясно с начина на плащане и не внася съмнение в тезата на обвинението. По никакъв начин не са възразили, че не са правили поръчка, не са оспорили твърдението, че не е налице плащане, не са заявили, пред търговеца или банката, че известно или неизвестно лице е извършило поръчка от тяхно име.

Съдът намира за безспорно установено въз основа на събраните доказателства, при липса на противоречия между тях, че подсъдимите са използвали данни от чужд платежен инструмент, без съгласието на титуляра.

По наказанието.

За престъплението по чл. 249, ал.1 НК се предвижда наказание лишаване от свобода от две до осем години и глоба до двойния размер на получената сума.

По отношение на подс. С..

Съдът намира, че са налице основания за определяне на наказание под минималния размер, тъй като са налице многобройни смекчаващи обстоятелства – С. е неосъждана, с добри характеристични данни, няма обстоятелства, които сочат на значима обществена опасност на личността й, имала е заболяване, което обуславя 50% неработоспособност, възстановена е част от стойността на получените средства, има добросъвестно поведение в хода на процеса – изпълнява процесуалните си задължения. Поради това на основание чл. 55 НК съдът наложи наказание под минималния размер, предвиден в чл. 249, ал. 1 НК – 6 месеца лишаване от свобода. Съдът намира, че за поправяне на подсъдимата не се налага ефективно изтърпяване на наказанието. Факта на осъждането и протеклото наказателно производство са достатъчни, за да окажат нужното въздействие върху С..

На основание чл. 55, ал. 4 НК съдът не наложи по-лекото наказание - глоба, което законът предвижда наред с наказанието лишаване от свобода. При това решение съобрази материалното състояние на подсъдимата С. и обстоятелството, че е с 50% неработоспособност.

По отношение на подс. С..

Съдът намира, че са налице основания за определяне на наказание под минималния размер, тъй като са налице многобройни смекчаващи обстоятелства – С. не е осъждан, възстановена е стойността на вещта, която е извършил опит да заплати, ползвайки данни от чужд платежен инструмент, не е с висока стойност извършената транзакция.

Поради това на основание чл. 55 НК съдът наложи наказание под минималния размер, предвиден в чл. 249, ал. 1 НК – 6 месеца лишаване от свобода. Съдът намира, че за поправяне на подсъдимият не се налага ефективно изтърпяване на наказанието. Факта на осъждането и протеклото наказателно производство са достатъчни, за да окажат нужното въздействие върху С..

На основание чл. 55, ал. 4 НК съдът не наложи по-лекото наказание - глоба, което законът предвижда наред с наказанието лишаване от свобода. При това решение съобрази материалното състояние на подсъдимият – безработен и обстоятелството, че няма данни за актуалната му трудова заетост.

Съдът осъди подсъдимите, на основание чл. 189 НПК, да заплатят направените разноски.

СЪДИЯ: