РЕШЕНИЕ

Разград

31 .V.2013г.

9

Номер Град

Разградски окръжен

В ИМЕТО НА НАРОДА

съд

4.ІІ.

2013

На Година

РАЯ ЙОНЧЕВА

В ПУБЛИЧНО заседание, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

М. Н.

СЕКРЕТАР:

2011

№ 85

Търговско

като разгледа докладваното от съдия ЙОНЧЕВА

дело по описа му за година

За да се произнесе, съобрази следното

Делото е образувано по молба на ДП”Д. К.”ТП, гр.Д., сезираща съда с искове, предявени против Община Ц. К. в условията на обективното им кумулативно съединяване, както следва:

1/Главен иск, предявен на осн. чл.259 и сл. ЗЗД за изпълнение на поето по търговска сделка- договор за изработка(залесителни дейности) парично задължение в размера на 332 736,00лв., предявен частично до размера на 50 000,00лв. ведно със законна лихва;

2/Акцесорен иск, предявен на осн.чл.86ЗЗД за 19 813,99лв., дължими в обезщетение за забава на частично претендираната с главния иск главница от 50 000,00лв., в периода от 1.V.2008г. до завеждане на иска, изпълнение;

С молба вх.№3341/27.ІХ.2011г., в предоставения му от съда срок за отстраняване нередовност на исковата молба, ищецът оттегля иска си, предявен на осн.чл.92 ЗЗД за дължимо му се в размер на 2 307,08лв. обезщетение. Претендира присъждане на направени по делото разноски.

В с.з., чрез процесуалният си представител по пълномощие заявява че поддържа исковете на посоченото основание и размер. Оспорва като неоснователни възраженията на ответната страна.

В писмен отговор, депозиран по реда и сроковете на чл.367 и сл.ГПК, ответникът признава допустимост на исковете и оспорва същите като неоснователни. Твърди неизправност на ищеца, поради обетктивирана забава в изпълнението и констатирано несъответствие между възложени му по вид, количество и качество залесителни дейности с действително извършените такива. Твърди неприемане на престираните от ищеца дейности, поради извършването им в отклонение от поръчката и за предприети в тази връзка действия по прекратяване на договора. В резултат на неточното и некачествено изпълнение по договора, твърди отказ на ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” за финансиране на проекта, до размера на което твърди пропуснати ползи.

В условията на евентуалност, при уважаване на предявения срещу нея иск, ответната Община Ц. К. прави следните възражения за прихващане:

1/ Възражение за прихващане на насрещно дължимо му се обезщетение за пропусната полза в размер на 150 000,00лв., представляваща разлика между стойността на предоставените за залесяване имоти при пълно изпълнение и тази при престираното от ищеца частично залесяване.

2/ Поради липсата на пълно и точно изпълнение твърди дължимо от ищеца връщане на внесена в размер на 9 982,00лв. гаранция, до размера на която прави възражение за прихващане.

3/ В условията на евентуалност, при уважаване на предявения срещу него иск прави възражение за прихващане на насрещно дължими му се от ищеца 284 106лв., до размера на които, в резултат на обективираното от него неточно и некачествено изпълнение, твърди претърпяна загуба поради отказа на ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” за безвъзмездно финансиране на проекта. Претендира присъждане на направени по делото разноски.

В с.з., чрез процесуалният си представител по пълномощие поддържа становище за неоснователност на предявените срещу него искове.

В срока и по реда на чл.219 ГПК, по искане на ищеца като трето, подпомагащо го в производството лице бе конституиран ЕТ”Г. И. Г.”, ***, със седалище и адрес на управление по търг. регистрация в гр. Р.. В писмено становище, ЕТ”Г. И. Г.” признава установени, по сключен с ищеца договор за съвместна дейност по залесяване на територията на Община Ц. К., търговски отношения. Твърди изправност на ищеца по отношение на поетите към него задължения и основателност на предявения срещу Община Ц. К. иск. Оспорва като неоснователни възраженията на ответника- Претендира присъждане на направени по делото разноски.

В срока и по реда на чл.219 ГПК, по искане на ответната община като трето, подпомагащо я в производството лице бе конституиран ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” . Обосновава интерес от привличането му с наличието на установени с договор №2954/10.VІІІ.2007г., сключен в изпълнение на чл.16 Н-ба №35/27.VІІІ.2003г., отношения за финансиране на възложените на изпълнителя по договора за изработка дейности.

С молба вх.4284/29.ХІ.2011г. ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” оспорва предявените срещу Община Ц. К. искове по основание и размер. Оспорва претендираното в обезщетение и на осн.чл.86 ЗЗД вземане за периода, надвишаващ 3г. считано към датата на подаване на иска, като погасило се по давност. Присъединява се към ангажираното с отговора на ответника становище. Оспорва съдържанието на депозираните от ищеца приемо-предавателни протоколи, твърдейки несъответствие на отразеното в тях с реално изпълнените по договора дейности. Представя и моли да бъдат приети приложените към молбата му писмени доказателства. Претендира разноски по делото.

Обсъдени поотделно и в съвкупност, както и във връзка с доводите на страните, събраните по делото доказателства дават основание на съда да приеме за установена следната фактическа обстановка:

В приет от Община Ц. К. ПЛАН-ПРОЕКТ ***, носещ нот.заверка от 11.Х.2006г., като един от приоритетите за развитието й в периода 2007-2013г. е заложено участие в проекти за привличане на финансови средства за залесяване и лесовъдство на прилежащите й горски територии(вж.л на л.94 и сл. от делото). Видно от приложена към плана таблица, мероприятията по залесяването включват създаване на нови масиви от трайни насаждения чрез залесяван на изоставени зем. земи.

Със свое решение ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” одобрява Проект *** и на 13.VІІІ.2007г. сключва с Община Ц. К. Договор №2954/10.VІІІ.2007г.(вж.л.110 и сл.) „за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ при условията на специалната присъединитилена програма на ЕС за развитие на земеделието и селските райони в Република България(САПАРД).

Съгласно сключеният между тях договор, Фондът се е задължил да предостави на Общината безвъзмездна финансова помощ за извършване на посочените в одобрения проект дейности, а именно „Залесяване на изоставени земеделски земи”. Помощта е предвидена в размер на 100% от одобрените и реално извършени разходи, като 75% се осигуряват от ЕС, а станалите 25% от държавния бюджет.

Изрично, като условие за предоставяне на помощта в задължение на Общината е вменено, изборът на изпълнителя по залесяването да се извърши по реда на ЗОП, чрез процедура по възлагане на обществена поръчка, провела се не по рано от 1.І.2007г. при дължимо съобразяване с предварително одобрените от Фонда Количествено стойностна сметка и технологични проекти .

Редът, сроковете и условията на сключването на договора за изработка, както и одобряването му от Фонда, са предвидени като условие за действителността му, респ. като основание за дължимост на одобрената финансова помощ.

В изготвената като неразделна част от договора Таблица( вж.л.118), като дължимо по Проект *** изпълнение е заложено залесяване на 556,756дка изоставени зем. земи, индивидуализирани по обекти, както следва:

1/ Предвидени за залесяване 350,72дка от имот частна общинска собственост с кад № 018001 с обща площ от 584,532 ;

2/ предвидени за залесяване 72,414дка от имот частна общинска собственост с кад №03001 с обща площ от 103,162дка;

3/ Предвидени за залесяване 56,718дка от имот общинска частна собственост с кад №029028 с обща площ от 63,019дка;

4/ Предвидени за залесяване 77,104дка от имот частна общинска собственост кад.№028004 с обща площ от 154,208дка;

Всички имоти са с местонахождение в землището на с. К., Р. обл. За непредвидените за залесяване части от имотите в техническата документация е дадена характеристика за непригодност.

От предвидените за залесяването им разходи в размер на 300 264,15лв. като инвестиционен разход по проекта са одобрени 284 106,00лв. В размера на одобрената сума е договорена и дължимата се от Фонда към Общината безвъзмездна финансова помощ ( чл.4.8 във вр. с чл.2.1 от Договор №2954/10.VІІІ.2007г. –л.113),

Съгласно чл.4.8 от Договора, Фондът се е задължил да изплати одобрената финансова помощ в срок от три месеца, считано от датата на заявяването й по реда на чл.20 от Н-ба №35/27.VІІІ.2003г. на МЗГ(ДВ бр.77/1.ІХ.2003г.) и при редовност на документацията, доказваща инвестицията.

При доказана неизправност на Общината-ползвател, в право на Фонда е предвидена възможност да откаже или да намали размера на помощта.

По см. на т.4.4. от договора, Фондът може да откаже плащане на помощта, когато: Общината-ползвател е възложила изпълнението на инвестиционния проект в отклонение на договорената процедура по възлагане на обществена поръчка; Когато при провеждане на процедурата не е използвала, респ. се е отклонила от одобрените от Фонда технологични проекти и КСС; когато не е спазила договорените срокове и изпълнението е неточно; когато подаденото от Общината заявление за плащане не е съобразено с изискванията на Н-ба №35/27.VІІІ.2003г. и същото не е подкрепено с доказателства за извършената инвестиция;

Съгласно чл.4.13 от Договор 2954/10.VІІІ.2007г., в качеството си на ползвател по същия, Община Ц. К. се е задължил да извърши одобрената инвестиция в срок до 31.VІІ.2008г. и в рамките на одобрените от Фонда инвестиционни разходи. С Анекс от 13.VІ.2008г., подписан от страните на 26.V.2008г., срокът на дължимото по договора изпълнение на инвестиционния проект е определено удължен до 25.Х.2008г.

Съгласно чл.7, раздел VІІ , в предвидените с него случаи на неизпълнение, предсрочното и едностранно прекратяване на договора е предвидено като възможност само за Фонда, при дължимо от него писмено предизвестие(л.116) .

В изпълнение на задълженията си по Договор №2954/10.VІІІ.2007г., ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” е изготвило и предоставило необходимите за изпълнението на инвестиционен Проект ***, КСС и технологични планове за залесяване(вж. л.18 и сл., и стр.66) на Общината за съобразяването им при провеждането и възлагането на обществената поръчка.

Между страните по делото не се спори, че процесният инвестиционен проект е възложен за изпълнение на ищеца чрез процедура по ЗОП. В подкрепа на твърдението за редовност на процедурата, при изискана от съда документация в цялост, като доказателство бе представена единствено приложената на л.65 „Форма на тръжно предложение за договор(към ценова оферта) по програма Сапард , проект „залесяване на изоставени зем. земи” на територията на Община Ц. К., съгласно публикация реф.№*** на Община Ц. К. от 10.ХІІ.2007г.

В офертата за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, ищецът изрично е посочил, че предвижда участие на подизпълнител в лицето на третото, подпомагащо го в производството лице-ЕТ”Г. И. Г.”, гр.Р..

Към офертата следва прилагане на: 1/ Изискуемата се за участието му в процедурата КСС, в която като цена за дължимите по техническата документация дейности е посочил сумата от 277 280,00лв. До размера, на която е определено и дължимото му се с процесния договор възнаграждение; 2/ Договор за съвместна дейност, сключен на 6.ХІІ.2007г. между него и соченият като подизпълнител ЕТ”Г. И. Г.” ;

Като доказателство на 10 и сл. е приложен Договор №4/10.І.2008г., сключен между Община Ц. К., в качеството й на възложител и ДДС”К.”, гр.Д. като изпълнител.

След предприети през 2011г. структурни промени в системата на горските стопанства, по см. на чл.163 и §9 (3)от ПЗР на ЗГ, в сила от 9.ІV.2011г., съществуващото към тази дата ДЛС „К.”, придобива статут на териториално поделение към ДП”С. Д. П.”, в чийто район на дейност попада към датата на вписването му в търговския регистър. Същите по см. на чл.173 от ЗГ. С депозираните в този смисъл доказателства ( л.211-215) ищецът доказва качеството си на правоприемник на предприятието, задължило се като изпълнител по сключения с ответната община Договор №4/10.І.2008г.

В преамбюла на Договор 4/10.І.2008г. и отразено, че същият се сключва между страните в условията на чл.41 ЗОП, след проведена процедура за възлагане на дейности по програма САПАРД, мярка 1.4(06)”Лесовъдство, залесяване на зем. земи, инвестиции в горски стопанства….”.

Съгласно сключения между страните договор, ответната община е възложила, а ищецът е приел в изпълнение залесяването на 557дка изоставени и ерозирали зем. земи, находящи се в землището на с.К., И. община.

В изпълнение на договорените с ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” изисквания за качество на дължимата по инвестиционния проект изработка, залегнали като такива в предварително изготвената от фонда техническа документация(вж.л.18 и сл.), в обема и стойността на възложените по Договор №4/10.І.2008г. дейности, е включена и предварителната подготовка на терена и почвата на подлежащите на залесяване 557дка (риголване, подравняване с булд. гребло, двукратно дисковане, направа на ръчни тераси, маркиране на площи, изсичане на издънки,р.) предвидените в изготвената от ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” техническа документация,

Срещу дължимото и прието по договора изпълнение, Общината се е задължила със заплащане на възнаграждение в размер на 277 280,00лв. при представен от изпълнителя окончателен протокол за извършената работа и след приемане на работата от представители на ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” .

С подписването на договора(чл.12), страните са се съгласили, заплащането на договореното възнаграждение да се извърши от възложителя еднократно, в тридневен срок от получаване на средствата от ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ”, който срок, по см. на чл.10(4) от договора започва да тече след подписване на протокол за предаване на обекта.

Като краен срок за изпълнение на дължимите по чл.1 от договора дейности, страните са приели 30.ІV.2008г. С подписан на 30.ІV.2008г. Анекс №55, по взаимно постигнато между страните съгласие, крайният срок за изпълнение на договорените дейности е удължен до 31.VІІ.2008г.

Редовността на извършената, с подписания на 30.ІV.2008г. Анекс №55, промяна в сроковете на дължимото по договора изпълнение, следва да се обсъди в контекста на съдържимото се в разпоредбата на чл.23 от Договор №4/10.І.2008г. и в съответствие с изискванията на чл.43 ЗОП, към съобразяване на която сочи самата договорна клауза.

Съгласно разпоредбата на чл.43, ал.1 ЗОП, страните не могат да изменят сключеният между тях договор за обществена поръчка. Нормата е императивна и в този смисъл тя е възпроизведена и в ал.1 на чл.10 от Договора.

Като изключение от правилото, в редакцията си от 2006г.(ДВ бр.37/2006 -относима към датата на сключване на договора), хипотезата на чл.43, ал.2 ЗОП допуска изменение на договора само, когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора, или при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя.

В този смисъл се явява и предвидената със сключването на договора възможност за изменянето му от страните. Като в ал.3 на чл.23 от договора, същите са дефинирали правно значимото понятие „непреодолима сила” като „всяко непредвидено събитие от извънреден характер”, възникнало след сключването му. В примерното им изброяване, освен природни събития като земетресения, наводнения, урагани, са включени и такива, предполагащи зависимост от човешки фактор „действия на работници и служители, за които се докаже, че не са предизвикани от изпълнителя”.

При дадени от съда указания, в допустимите за това срокове по ГПК, страните по делото не ангажират доказателства, от които да следва за установено настъпването на предвидените като основание за изменението на договора форсмажорни обстоятелства.

Във връзка с поетапното и окончателно предаване, респ. приемане на възложените и изпълнени по договора дейности, страните са предвидили съставяне на нарочни протоколи.

В подкрепа на твърденията си по иска, ищецът депозира като доказателства, както следва:

1/ Приемо-предавателен протокол №1/28.ІІІ.2008г.(л.17), удостоверяващ предадени от ищеца и приети от изпълнителя, като съответни на технологичните изисквания за количество и качество, дейности по подготовка и залесяване на 300 дка от обект с кад.№018001, землище с.К., м.”Ч.”. Като извършени, изпълнителят е посочил дейности по механизирано риголване, подравняване с булд.гребло, двукратно дисковане и ръчно маркиране, дейности по съхранение, ръчно садене „с меч на Колесов” и транспортиране на 166 800бр. фиданки. Като стойност на предадените и приети по протокола дейности е посочена сумата от 143 896,22лв. без ДДС и 172 675,46лв. с вкл.ДДС.

По технологичен план №1/23.ІХ.2006г. за обект 018001, целият с площ от 584,532дка „голина”, за залесяване с акациеви фиданки са заложени 350,72дка. В плана изрично е отразено, че разликата от 233,818дка е „нелесопригодна площ”. Като дейности по предварителна подготовка по плана са предвидени:подравняване, риголване, дискуване, ръчно терасиране при дълбочина от 45см. При необходими за залесяване 195 000,00бр. фиданки.

При съпоставяне на данните от проекта с данните от приемо-предавателния протокол се установява, че залесяването е извършено с по малък брой фиданки. По отношение на видимата разлика в заложената и действително залесена площ се следва коментар по долу, във връзка с докладване на приложен на л.25 Протокол №3.

Извършената на обекта инвентаризация(л.20) установява , че от засадените в обекта фиданки са се прихванали 96,64%. Карнетът, с данните от инвентаризацията не носи дата на съставяне. В същия няма отразяване на причини за констатирани 3,33% загуби.

2/ Приемо – предавателен протокол №2/30.ІV.2008г.(л.21), удостоверяващ предадени от ищеца и приети от изпълнителя, като съответни на технологичните изисквания за количество и качество, дейности по подготовка и залесяване на 77,104 дка от обект с кад.№028004, землище с.К., м.”Ш.”. Като извършени, изпълнителят е посочил дейности по ръчно изсичане на издънки, терасиране и маркиране, дейности по съхранение, ръчно садене „с меч на Колесов” и транспортиране на 42 870бр. фиданки. Като стойност на предадените и приети по протокола дейности е посочена сумата от 41 310,03лв. без ДДС и 49 572,04лв. с вкл.ДДС.

По технологичен план №4/23.ІХ.2006г. за обект 028004, целият с площ от 154,208дка „голина”, за залесяване с акациеви фиданки са заложени 77,104дка. В плана изрично е отразено, че разликата от 77,104дка е „нелесопригодна площ”. Като дейности по предварителна подготовка по плана е предвидено ръчно терасиране. По проект за залесяване на обекта са заложени 42 870бр. фиданки.

Извършената на обекта инвентаризация(л.24) установява , че от засадените в обекта фиданки са се прихванали 96,47%. Карнетът, с данните от инвентаризацията не носи дата на съставяне. В същия няма отразяване на причини за констатирани 3,53% загуби.

3/ Приемо – предавателен протокол №3/30.ІV.2008г.(л.25), удостоверяващ предадени от ищеца и приети от изпълнителя, като съответни на технологичните изисквания за количество и качество, дейности по подготовка и залесяване на 50,72 дка от обект с кад.№018001, землище с.К., м.”Ш.”. Като извършени, изпълнителят е посочил дейности по механизирано подравняване с булд.гребло и риголване в дълбочина на 45см.. Като стойност на предадените и приети по протокола дейности е посочена сумата от 7 050,08лв. без ДДС и 8 460,10лв. с ДДС.

Предадените и приети по протокола дейности са относими към обсъдените по горе Протокол №1/28.ІІІ.2008г. и Технологичен план №1/23.ІХ.2006г.

Стойността на предадените и приети по тези протоколи дейности ,възлиза общо в размер на 230 707,60лв. с вкл.ДДС.

От възложените с договора 557дка,доказани с протоколите се явява дейности по подготовка и залесяван върху 427,824дка.

За дължимата по протоколите сума, ищецът е издал фактура №10566/30.ХІІ.2009г.(л.30)

Твърдейки, доказана с процесните протоколи изправност по договора, ищецът претендира заплащане на възнаграждение до размера на отразените в тях и по фактурата суми. В подкрепа на твърдението си за изправност прилага като доказателство и Авизо от 28.VІІ.2009г.(л.26), с което по нареждане на ответната Община му е била върната внесената като гаранция по договора сума от 2 700,00лв. Връщане, което по см. на чл.17 от Договор 4/10.І.2008г. му се е дължало при реализирането на проекта. Твърди, че с това си поведение възложителят е признал извършването и приемането на престираните в изпълнение на договора дейности.

Ответникът не спори, че не е платил договореното възнаграждение на ищеца. Позовавайки се на факта, че за извършените работи не е представен, респ. приет окончателен протокол, както и на постановения от Фонда отказ за субсидиране на проекта поради некачественото и неточното му изпълнение, твърди недължимост на процесното вземане.

Становище, което е поддържал и в кореспонденция с ищеца(вж. на л.л.27-33 от делото Писмо изх.№1-1042/22.ХІІ.2009г и разписки за връчване; писмо вх.№В-75/7.І.2010г.; писмо изх.№11-57/15.І.2010г.)

В подкрепа на твърдението си за неизправност на ищеца по отношение на дължимото в срок и обем изпълнение, ответникът представя(л.129 и сл.):

1/ Приемо-предавателен протокол №4/22.Х.2008г. за извършени и приети без възражения подготвителни и залесителни работи върху 50,72дка от обект 018001 на стойност 20 733,37лв.с ДДС;

2/ Двустранно подписан, без възражения ,Приемо - предавателен протокол №5/23.Х.2008г. за подготвителни и залесителни работи върху 72,414дка от обект 030001 на стойност 44 830,03лв.;

3/ Двустранно подписан, без възражения, Приемо предавателен протокол №6/23.Х.2008г. за дейности по подготовка и залесяване на 56,718дка от обект с кад. №029028 на стойност 36 465,00лв.с ДДС;

Стойността на предадените и приети по тези протоколи дейности, сумирана със стойностите по гореописаните протоколи, дава сбор от 332 7036,00лв. До посочения размер, ищецът твърди неизпълнение на ответника по поетото по договора насрещно задължение, претендирани с иска частично до размера на 50 000,00лв. При така заявеното становище, реално претендираната от ищеца главница сочи на различно от размера на възнаграждението, което е било договорено в размера на цената, която е предложил с офертата си и във връзка с която е бил предпочетен от общината за изпълнител по договора. В този размер сумата надвишава и одобрената за финансирането на обекта финансова помощ.

Така описаните протоколи сочат на престирани в изпълнение на Договор №4/10.VІІІ.2008г. дейности след 31.VІІ.2008г. Т.е., след датата, до която с Анекс №55 е бил удължен крайният срок на дължимото по Договора изпълнение.

От доказателствата по делото се установява, че по подадената от ответника Заявка №2/2/9/0/6/0/1/0/0/7/0/0/ за плащане по сключения с него Договор №2954/10.VІІІ.2007г., ДФ”ЗЕМЕДЕЛИЕ” е постановил Отказ за изплащане на финансова помощ по програма САПАРД(вж.л.59 и и приложения към екпертно заключение след стр.367). Отказът е мотивиран, както следва:

1/ С установени нарушения по провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, визирайки конкретно подписването на Анекс №55/30.ІV.2008г. и извършената с него, в нарушение на чл.43 ЗОП, промяна в срока на изпълнение по Договор №4/10.VІІІ.2008г. Във връзка с така допуснатото нарушение на ответната община е наложена финансова корекция, като дължимото се от финансиране е намалено с 25%.

2/С установени, при проверка по документи и на место, несъответствия между дължими, отчетени, съответно заявени за плащане и фактически извършени по вид, обем и срокове дейности. Конкретно като нарушени се сочат разпоредбите на т.1.3.3.-досежно дължимост на изпълнението в срок, т. 4.13-досежно дължимост неизпълнението в договорения обем и т.4,18 –задължение за писмено и незабавно уведомяване на Фонда при настъпване на значими за изпълнението му.

По повод, подаден срещу собственика на подизпълнителя сигнал за извършено престъпление, на 1.ХІІ.2009г. е била извършена проверка на обектите. Резултатите от същата са отразени в приложен като доказателство на л.62 и сл. Констативен протокол. От реквизитите му е видно, че проверката е била проведена от разпитаните по делото свидетели-експерти в системата на Ф”Земеделие и в присъствието на собственика на подизпълнителя ЕТ”Г. И. Г.”, на представител на изпълнителя ДЛС”К.” и на Община Ц. К.. При проверката е установено:

1/ При заложени по техническа документация и отчетени като залесени 350,720дка от обект 018001, при проведено замерване се установяват действително обработени 290,65дка. При замерване се установява, че риголването е извършено до дълбочина 20-25см, а не в заложените по проекта 45см; Установява се, че не са извършени заложените по проект, и отчетено с ППП, дейности по подравняването на терена с гребло и двукратно дискуване.

2/ При замерване на извършените подготвителни и залесителни работи в обект с кад. №029028 се установява, обработката е извършена в дълбочина 290-25см вместо заложените в техническата документация 45см и частично подравняване, до размера на 1/5 от заложената по техн.документация площ.

Последователно и независимо един от друг, в показанията си свидетелите сочат на факти относими към установените с приложения като писмено доказателство констативен протокол. Поради което се следва кредитирането им от съда.

Във връзка с твърденията на страните, по спорните за тях моменти досежно обем, качество и видове реално извършени в обектите дейности, по делото бе назначена и изслушана съвместна съдебна-лесотехническа и икономическа експертиза.

В заключение, експертите сочат, че отдалечеността във времето, респ. сезонните и метеорологични влияния върху процесните обекти и насаждения, не позволяват към днешна дата обективен отговор за това, извършени ли са реално някои от заложените и отчетени като изпълнени от ищеца дейности ( изсичане на издънки, двукратно дисковане-л.315). С експертизата се установява размер на реално обработени дка в по малко от заложените по техническата документация, както и на фиданки в брой по малък от предвиденото в документацията, съответно по нисък процент на прихващане. Доколкото отговорът на тези, количествени по своя характер въпроси предполага извършването на прости аритметични действие(сборуване на обработени и заложени дка, сборуване на бр. заложени и реално засадени фиданки, сборуване на изчислени за всяка от дейностите по ППП възнаграждения), до аналогичен на експертизата извод достигна и съдът при анализа на писмените доказателства.

В заключение, експертизата сочи на относимост към псмените доказателства в степен на дословното им интерпретиране като позиции и на конкретика в цифри. По отношение на голяма част от въпросите, имащи значение за изхода на делото, вещото лице-лесотехник отговаря принципно от позицията на своята компетентност и опит, позволявайки си сравнителен анализ, изключващ конкретните факти към момента на настъпването или договарянето им. Заключението в тази му част бе прието от страните. Депозирано в този смисъл. както бе посочено и по горе, заключението кореспондира с останалите доказателства и съдът няма основание да не го кредитира. Липсата на отговор на някои от въпросите е обяснима с изминалия до назначаването й период от време, който, предвид сезонния характер на подлежащите на проверка дейности, препятства дължимата от експерта обективност. Във финансовата си част, касаеща стойността на реално извършените дейности, експертизата изцяло се е съобразила с установеното в тази насока от експерта С. .

Въз основа на така изложеното от фактическа страна, от правна съдът приема за неоснователен и недоказан предявеният на осн.чл.266 ЗЗД иск.

Няма спора, а и от доказателствата по делото се следва за безспорно установено, че договорът между страните е сключен по реда на ЗОП, към приложението на който изрично препраща и сключеният във връзка с финансирането му Договор №2954 по програма САПАРД. Ответната Община е задължила се и по двата договора страна. Обстоятелство, което при установената от анализа на доказателствата идентичността на дължимия в изпълнение и по двата договора инвестиционен проект, поставя изправността й към ищеца, респ. дължимото към него изпълнение, в зависимост от изправността й на бенефициент по договора с Фонда.

В изпълнение на сключения с Фонда договор за финансова помощ, Община Ц. К. се е задължила да възложи изпълнението на обект при заложените в него условия досежно реда за възлагането му, както и досежно всички съществени за договора елементи-предмет, срокове и цена на изработката.

По делото е безспорно установено, че с подписване на Договора за финансова помощ, Общината се е задължила с извършването на проекта в срок до 28.Х.2008г. В рамките на този срок е следвало да договори и изпълнението по възложената на ищеца изработка на проекта. Този срок е бил поставен като изискване към участниците в търга и съобразен при избора на ищеца, който в офертата си за участие в процедурата, е заявил съгласие за сключване на договора за обществена поръчка при това условие. Със сключване на Договор№4/10.VІІІ.2008г., договаряйки изпълнението като дължимо с краен срок до 30.ІV.2008г., страните по делото са действали в съответствие с дължимото от Общината съобразяване със срока на изпълнение по договора за финансиране.

Според чл.43, ал.1 ЗОП, в редакцията на ДВ бр.37/2006 г., която е действала при сключването му, страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят.

Предвиденото по см. на чл.43,ал.2 ЗОП, изменение се допуска по изключение, когато в промяната в сроковете на договора се налага като резултат на обстоятелства, настъпили след сключването му и по независещи, и непредвидими от страните причини като непреодолима сила, изменение на държавно регулираните цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя. Без посочените изключения в закона, предвидената в чл.43,ал.1ЗОП забрана означава невъзможност да се извърши промяна на облигационното отношение, както по отношение на страните, така и относно предмета, насрещните задължения на страните, цените и сроковете. Нормата е императивна и нарушаването й, релевира наличие на визираните в чл.26, ал.1 ЗЗД предпоставки за нищожност. В случая тази законова разпоредба е възпроизведена изрично и като клауза от сключения между страните договор. Което в още по голяма степен, освен дължимото знание на закона, вменява съобразяване на поведението им с тази забрана. Обратното би означавало да се даде възможност да бъдат изменени уговорените задължения и да се подменят условията, заложени при отпочване на процедурата по възлагането на обществената поръчка, сведени до знание на всички участвали в процедурата лица и довели до избора на ищеца като изпълнител по договора.

Съответно на произтичащата от защитата му доказателствена тежест,ищецът не доказва основанието, за предприетото в договора изменение на срока, като съответно на предвидените в чл.43, ал.2, т.1 и 2 ЗОП и залегнали в чл.23 от Договора изключения.

По изложените дотук съображения, от правна страна съдът приема за нищожно предприетото с подписване на Анекс 55/30.ІV.2008г. изменение на предвидената с чл.10 от Договора срочност на дължимото от ищеца изпълнение. Следва да се отбележи, че промяната е извършена чрез удължаване на срока и то на последния ден от срока, в който се е дължало изпълнението. Нищожността на постигната с анекса договорка, обуславя дължимост на изпълнението в срок до 30.ІV.2008г.

От доказателствата по делото е видно, че ищецът не е престирал дължимото по договора изпълнение нито в срока на Договор №4/10.VІІІ.2008г. , нито дори в срока на признатия за нищожен Анекс. Представените от него приемо –предавателни протоколи имат характер на ежемесечно дължимите такива по см. на чл.6 от договора и във връзка с поетапно извършваните дейности, за които не е договорено дължимо от ответника заплащане.

По см. на чл.12 от договора, ответникът се е задължил с престиране на договореното полза на ищеца възнаграждение „еднократно” и на база представен му от изпълнителя „окончателен” протокол. Тълкувани в контекста на целия договор и по правилото на чл.20 ЗЗД, използваните в тази разпоредба изрази, дават основание на съда да приеме от фактическа и правна страна, че ответникът се е задължил със заплащането на възнаграждението наведнъж и при доказано престирано, респ. прието в цялост изпълнене по договора. От процесуалното поведение на ищеца, претендиращ с исковата си молба дължимото по ежемесечните протоколи, както липсата на доказателства за окончателно изготвен такъв, се следва извод за недоказаност на момента, определящ дължимото се от общината изпълнение като изискуемо, предвид паричния му характер.

На следващо място, като факт, обосноваващ извода за неоснователност на предявените срещу Общината искове следва да бъде съобразено и обстоятелството, че по см. на чл.12, ал.3 от договора, плащането на възнаграждението е договорено като възможно едва след получаване на договорената с Фонда финансова помощ и дължимо едва в тридневен срок от получаването й. Като този тридневен срок следва да се съобразява в относимост с предвиденото чл.4.8 от Договор 2954/10.VІІІ.2007г.

Съгласно цитираната договорна клауза и по см. на чл.20 от Н-ба №35/27.VІІІ.2003г. на МЗГ(ДВ бр.77/1.ІХ.2003г.) , Фондът дължи произнасяне по заявлението на общината за финансова помощта, в три месечен срок от датата на подаването му. по реда и при редовност на документацията, доказваща инвестицията. В случая, поради обективирано от ищеца изпълнение след срока, Общината е подала заявлението си в просрочие на договорените с Фонда условия. При установени от фонда нарушения по процедурата за обществена поръчка и отклонения на дължимото по договора качество и точност, на договорената за финансирането на проекта помощ е отказана. Неизправността на Общината, в качеството й на бенефициент по договора с Фонда, се явява обусловена от неизправността на ищеца, поради което настъпилите в тази връзка неблагоприятни последици засягат и правната сфера на ищеца, в качеството му на изпълнител.

Няма спор относно това, че сключеният между страните договор притежава всички онези характеристики, позволяващи квалифицирането му като договор за изработка, уреден с разпоредбите на чл.258 и сл. ЗЗД като неформален, консенсуален, двустранен и възмезден. Фактическият състав на чл. 266, ал. 1 ЗЗД включва кумулативно дадени елементи: 1. сключен договор за изработка при общо уговорено възнаграждение; 2. изпълнение на работата съгласно поръчката; 3. приемане на работата от поръчващия. Ищецът като изпълнител е поел задължението да извърши залесителните дейности съгласно възожената му от ответника ответника общестена поръчка. Цената на извършените дейности е формирана, съгласно договора за възлагане на проекта и с изготвените от Фонда технически изисквания.

Обобщавайки изложеното, приемайки от фактическа страна за недоказана изискуемостта на договореното в полза на ищеца възнаграждение, както и за доказан факта на обективираната от последния неизправност по договора, от правна съдът намира, че исковете следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.

При така постановения по делото изход, съдът не дължи произнасяне по направените от аответника възражения, предвид предяяването им в условията на евентуалност.

Р Е Ш И :

ОТХВЪЛЯ като неоснователен и недоказана иска, предявен от ДП”Д. К.”ТП, гр.Д., против Община Ц. К. на осн.чл.266ЗЗД за изпълнение на поето по търговска сделка- договор за изработка(залесителни дейности) парично задължение в размера на 332 736,00лв., предявен частично до размера на 50 000,00лв. ведно със законна лихва;

ОТХВЪЛЯ като неоснователен иска, предявен от ДП”Д. К.”ТП, гр.Д., против Община Ц. К. на осн.чл.86ЗЗД за 19 813,99лв., дължими в обезщетение за забава на частично претендираната с главния иск главница от 50 000,00лв., в периода от 1.V.2008г. до завеждане на иска, изпълнение;

Решението се явява постановено при участие на ЕТ”Г. И. Г., гр.Р. като трето, подпомагащо ДП”Д. К.”ТП лице и при участие на ДФ”ЗЕМЕДЕИЕ” като трето, подпомагащо Община Ц. К. лице.

Решението може да е обжалва пред ВнАпС в двуседмичен срок от ръчването му на страните и третите, подпомагащи ги в производството лица.

Съдия –докладчик:

MH