Р Е Ш Е Н И Е № 30

Гр. Разград, 24.03.2017 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЗГРАДСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД в открито съдебно заседание на двадесети март две хиляди и седемнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ СТОЕВ

ЧЛЕНОВЕ: СВЕТЛА РОБЕВА

ИРИНА ГАНЕВА

С участието на секретаря С.Л. и прокурора ОГНЯН ДАМЯНОВ, като разгледа докладваното от съдия Робева ВНОХД № 37 по описа за 2017 г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 328 НПК.

С Присъда № 40/15.12.2016 г., постановена по НОХД № 315/2016 г., Исперихският районен съд е признал подсъдимия Х.Ш.Х., ЕГН **********, за виновен в това, че на 06.09.2016 г. в с. Райнино, обл. Разград, около 20.00 ч. в двора на ЦДГ “Момина сълза“, в съучастие с Н.А.И. и Д.Д.Р.,***, като извършител, се е съвкупил с лице от женски пол – М.С.Д., като я принудил към това със сила и заплашване и деянието е извършено от повече от две лица, поради което и на основание чл. 152, ал. 3, т. 1, пр. 2 във вр. с ал. 1, т. 2, пр. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2 НК го е осъдил на 6 години лишаване от свобода, което наказание при условията на чл. 373, ал. 2 във вр. с чл. 372, ал. 4 НПК във вр. с чл. 58а, ал. 1 НК е намалил с една трета и му е наложил наказание 4 години лишаване от свобода при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. На основание чл. 59, ал. 1 НК е приспаднал времето, през което по отношение подс. Х. е била взета мярка за неотклонение задържане под стража, считано от 06.09.2016 г.

Със същата присъда ИРС е признал подсъдимия Н.А.И., ЕГН **********, за виновен в това, че на 06.09.2016 г. в с. Райнино, обл. Разград, около 20.00 ч. в двора на ЦДГ “Момина сълза“, в съучастие с Х.Ш.Х. и Д.Д.Р. като извършител се е съвкупил с лице от женски пол – М.С.Д., като я принудил към това със сила и заплашване и деянието е извършено от повече от две лица, поради което и на основание чл. 152, ал. 3, т. 1, пр. 2 във вр. с ал. 1, т. 2, пр. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2 НК го е осъдил на 4 години и 6 месеца лишаване от свобода, което наказание при условията на чл. 373, ал. 2 във вр. с чл. 372, ал. 4 НПК във вр. с чл. 58а, ал. 1 НК е намалил с една трета и му е наложил наказание 3 години лишаване от свобода при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. На основание чл. 59, ал. 1 НК е приспаднал времето, през което по отношение подс. И. е била взета мярка за неотклонение задържане под стража, считано от 06.09.2016 г.

Със същата присъда ИРС е признал подсъдимия Д.Д.Р., ЕГН ********** за виновен в това, че на 06.09.2016 г. в с. Райнино, обл. Разград, около 20.00ч. в двора на ЦДГ “Момина сълза“ в съучастие с Х.Ш.Х. и Н.А.И. като извършител се е съвкупил с лице от женски пол – М.С.Д., като я принудил към това със сила и заплашване и деянието е извършено от повече от две лица, поради което и на основание чл. 152, ал.3, т. 1, пр. 2 във вр. с ал. 1, т. 2, пр. 1 във вр. с чл. 20, ал. 2 НК го е осъдил на 3 години лишаване от свобода, което наказание при условията на чл. 373, ал. 2 във вр. с чл. 372, ал. 4 НПК във вр. с чл. 58а, ал. 1 НК е намалил с една трета и му е наложил наказание 2 години лишаване от свобода при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. На основание чл. 59, ал. 1 НК е приспаднал времето, през което по отношение подс. Р. е била взета мярка за неотклонение задържане под стража, считано от 07.09.2016 г.

Против присъдата е постъпила въззивна жалба от адв. Х.Х. и адв. Е.С. – защитници на подс. Н.И., които възразяват против приетата от съда правна квалификация на деянието на И., като сочат, че същият е независим извършител на престъплението, което следва да се квалифицира по чл. 152, ал. 1, т. 1 НК. Считат, че целите на наказанието и поправянето на подс. И. могат да се постигнат и без реалното изтърпяване на наказанието. Молят за изменение на присъдата с прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление и за прилагане на института на условното осъждане по чл. 66, ал. 1 НК.

Недоволен от присъдата е останал и подс. Х.Х., който чрез защитника си адв. Ж.Ч. я обжалва поради явна несправедливост на наложеното наказание. Твърди се, че деянието е извършено при наличието единствено на смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства – пълноценното съдействие при разследването, младата му възраст, добрите характеристични данни, чистото съдебно минало, семейното му положение като баща на три деца, изразеното от него съжаление и доброволното овъзмездяване на пострадалата. Поради това моли за изменение на присъдата с намаляване на наказанието. Защитникът на подс. Х. – адв. Б. Бунева развива допълнителни съображения за неправилност на присъдата като постановена в нарушение на процесуалните правила, изразяващи се в това, че обвинителният акт не отговаря на изискванията по чл. 246, ал. 2 НПК, че частният обвинител е конституиран невалидно, че мотивите към присъдата не отговарят на изискванията по НПК и самопризнанията не се подкрепят от годни доказателства. При заявените основания за отмяна на присъдата не се иска връщане на делото за ново разглеждане. Сочи се и нарушение на материалния закон и се иска намаляване на наказанието на подс. Х., определянето му под минималния предел по реда на чл. 55, ал. 1, т.1 НК и отлагане на изпълнението му съгласно чл. 66, ал. 1 НК.

Присъдата се обжалва и от защитниците на подс. Д.Р. – адв. Т.М. и адв. Д.Д., които излагат съображения, че наложеното наказание е явно несправедливо. Сочат, че са налице многобройни смекчаващи отговорността на подс. Р. обстоятелства – неосъждан, с добра характеристика в обществото, самопризнание още от досъдебното производство, пълно съдействие на разследващите, критична оценка на извършеното, плащане на обезщетение на пострадалата, неучастие в осъществената спрямо нея принуда и фактът, че е учел в колеж. Молят за изменение на присъдата с прилагане на институтите по чл. 55, ал. 1, т. 1 НК и чл. 66, ал. 1 НК.

Представителят на Окръжна прокуратура – Разград ангажира становище, че РС – Исперих е дал точната правна квалификация на престъплението, но относно наказанието на подс. Н.И. е налице явна несправедливост. Счита, че на подсъдимите И. и Р. следва да бъдат определени еднакви наказания с оглед идентичната им престъпна дейност и сходните смекчаващи отговорността обстоятелства. Предлага наказанието на подс. И. да бъде намалено до размера на наказанието на подс. Р..

Разградският окръжен съд, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Производството пред първата инстанция се е развило като съкратено съдебно следствие при условията на чл. 371, т. 2 НПК. Подсъдимите са се признали за виновни, признали са фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и са се съгласили да не се събират доказателства за тях.

Неоспорените фактически положения по обвинителния акт са следните:

Подсъдимите Х.Ш.Х., Н.А.И. и Д.Д.Р. и свидетелката М.С.Д. ***, и се познавали.

На 06.09.2016г. около 20 часа подс. Н.И. и подс. Д.Р. били в центъра на селото. Там срещнали св. М.Д., която се прибирала към дома си. Подс. Р. предложил на св. Д. да се срещнат по-късно и тя се съгласила. Преди време двамата имали интимни отношения. Д. се прибрала у дома си, след около 10-15 минути излязла и тръгнала към къщата на подс. Д.Р.. Той и подс. Н.И. били с автомобила на втория и двамата намерили св. Д. на улицата. Подс. Р. й предложил да се срещнат в двора на детската градина и св. Д. се съгласила, но му казала, че иска да бъдат само двамата Подс. Д.Р. приел условието и двамата се уговорили да се видят във външната тоалетна на ЦДГ „Момина сълза“ в селото. Около 21 часа двамата се срещнали на уговореното място и там започнали да правят секс по взаимно съгласие.

През това време в центъра на селото подс. Н.И. срещнал подс. Х.Х. и му казал, че Р. и Д. са в детската градина. Двамата подсъдими отишли при тях и ги сварили да осъществяват полов акт. Подс. Х. ги попитал какво правят и блъснал подс. Р.. После започнал да снима с мобилния си телефон св. Д., която била гола. Тя му казала да не я снима и започнала да се облича. Той й казал, че ако не осъществи полов акт с него, ще разпространи заснетите видеоклипове, но тя отказала. Подс. Х.Х. я ударил с ръка по устата и насила я издърпал извън тоалетната. Заплашил я, че ако не прави секс с него, а след това и с подс. Н.И.,***, които да я изнасилят. Св. Д. отказала и започнала да се дърпа, а подс. Х. я ударил още два пъти с ръка по лицето я съборил на земята, на тревата. Св. Д. се уплашила, започнала да вика и да моли подсъдимия да я остави, но той я предупредил да не вика, съблякъл й дрехите, свалил панталона си и осъществил полов акт с нея противно на волята й. Тя не могла да му окаже никаква съпротива, тъй като той бил едър и тежък и я притискал. След като подс. Х. свършил, св. Д. започнала да се облича, но подс. Н.И. отишъл при нея и я съборил на земята. Смъкнал панталона си и легнал върху нея. Св. Д. му казала, че не иска да има полов контакт с него и го помолила да я остави, но въпреки това, той осъществил полов акт с нея противно на волята й. След това и подс. Д.Р. дошъл при нея. Тя му казала, че не иска да има полов контакт с него и го помолила да я остави, но той легнал върху нея и въпреки нежеланието й осъществил с нея полов акт. Св. Д. не могла да му окаже никаква съпротива, тъй като той бил млад и силен мъж, а тя била сама, на безлюдно място и уплашена от нанесения побой и отправените заплахи.

Изложените фактически обстоятелства са признати от подсъдимите Х.Ш.Х., Н.А.И. и Д.Д.Р. пред първоинстанционния съд.

Направените от подсъдимите самопризнания се подкрепят от гласните и писмените доказателства от досъдебното производство. Те са събрани по реда и начините, указани в НПК, и съставляват годни източници на доказателствена информация.

Времето и мястото на извършване на деянията се доказват от протокола за оглед на местопроизшествие и фотоалбума към него /л. 2 – л. 8 от ДП/, от обясненията на подсъдимите, от показанията на св. М.Д. / л. 32 – л. 37/ и нейната майка – св. Галина Георгиева /л. 38 – л.40/.

Фактите, че тримата подсъдими са осъществили съвкупления със св. М.Д., са признати от тях и се доказват пряко от техните обяснения и от показанията на пострадалата, и косвено – от показанията на св. Галина Георгиева. Същите гласни доказателства установяват и липсата на съгласие на св. Д. доброволно да участва в половите актове.

Според св. М.Д., докато правели секс с Д., се появил Х., по прякор Г., който блъснал Д. и започнал да прави клипчета с телефона си. Заявил, че ако тя не се съгласи да бъде с него, щял да повика 30 момчета от с. Вазово да правят секс с нея. Бил много пиян, ударил я през лицето, настоявал тя да бъде с него, а после и с Н. и тогава щял да я пусне и да не вика момчетата от с. Вазово. Св. Д. се дърпала, но Х. я ударил още два пъти през лицето. Бутнал я на земята и осъществил полов акт с нея. Н. и Д. седяли на една пейка и ги гледали. После дошъл Н. и й казал да не става. Св. Д. го молела да я остави, а той я успокоил, че ще бъде бърз и също осъществил полов акт с нея. След него дошъл Д.. Св. Д. го помолила да не прави така, като се надявала, че той ще я разбере, но той казал, че като минел, ще я пуснат, и също осъществил полов акт с нея.

Св. Галина Георгиева е възпроизвела основните части от разказа на своята дъщеря, като е изложила непосредствените си възприятия за подуване и следи от кръв по устната й и за белези по тялото й.

Подс. Н.И. е признал, че той и неговите приятели Х. и Д. правили секс с М. против волята й /л. 18, гръб/. Тя се дърпала, но г. я ударил през лицето и после тя не се съпротивявала. От няколко дена Д. обещавал на Н. и Х., че ще се съвкупяват с М.. Н. мислел, че ще бъде доброволно, но станало точно обратното.

Подс. Д.Р. обяснява, че Х. имал голям мерак на Мариела и когато дошъл в детската градина, започнал да снима М. и заплашил, че ще качи клипа в интернет, ако не прави секс с него /л. 20 – л. 21/. После Х. изгонил Д. настрани. Когато Р. се върнал при тях, М. имала кръв по устната и той й подал салфетка да я изтрие. Р. наблюдавал половия акт между Х. и М., която викала: „Недей, недей“. Като приключил Х. повикал Н., който също имал полов контакт с М.. След това и Р. направил същото.

Подс. Х.Х. отрича да е насилвал св. М.Д., като твърди, че и тримата подсъдими са имали доброволни полови контакти с нея /л. 23 – л. 24/. Признава, че е снимал М., при което тя сама му предложила да правят секс, за да не качва клиповете в интернет. Отрича да я е удрял.

Единствено твърденията на подс. Х. противоречат на останалите гласни доказателства, поради което въззивният съд не ги кредитира. Освен от обясненията на И. и Р. и от показанията на св. Д., обстоятелствата относно упражнената спрямо пострадалата физическа принуда са изяснени и от съдебно-медицинската експертиза. При прегледа на М.Д. вещото лице е установило, че тя е получила подлигавичен кръвоизлив към предверието на устната кухина от дясната страна на горната устна; кръвонасядания по долните крайници, характерно кръвонасядане върху левия голям задничен мускул – абсолютен отпечатък на дясна ръка; охлузвания в лакътните области; драскотини върху гръдната кост, по гърба и дясната капачка; охлузване по вътрешната стена на малките срамни устни от лявата страна (съответно на 3 – 6 часа по часовниковия циферблат) и кръвонасядане под 6 часа. Тези увреждания са били причинени от удари/натиск с/върху твърд/и тъп/и и тъпоръбест/и предмети. Характерното кръвонасядане на меките тъкани на левия голям задничен мускул отговаря да е получено от силен удар с шамар с дясна ръка. Травмата в половата област сочи на действието на твърд тъп предмет и е резултат от натиск/триене на това място заключава /л. 44 – л. 51/. Заключението на тази експертиза като компетентно, обосновано и неоспорено от страните се възприема и от въззивния съд изцяло.

С оглед на горното обясненията на подс. Х. се явяват изолирани от останалия доказателствен материал и неправдоподобни. Те не съответстват и на последващата процесуална позиция на Х., който е признал фактите по обвинителния акт.

Съгласно мотивите по т. 4 от Тълкувателно решение № 1 от 06.04.2009 г. на ВКС по т.д. № 1/2008 г., ОСНК, не е необходимо да има изключителна еднопосочност на потвърждаващите самопризнанието доказателства, което е практически невъзможно или трудно достижимо.

В съвкупност събраните в настоящото досъдебно производство доказателства убедително подкрепят самопризнанията на подсъдимите, включително това на подс. Х., и са достатъчни за установяване по несъмнен начин на фактите, очертани в обстоятелствената част на обвинителния акт.

Подс. Х.Х. е на 36 години, не е женен, има три деца, не работи, не е осъждан.

Подс. Н.И. е на 22 години, не е женен, има едно дете, не работи, не е осъждан.

Подс. Д.Р. е на 19 години, не е женен, не работи, не е осъждан.

На 15.12.2016 г. между подсъдимите Х.Ш.Х., Н.А.И. и Д.Д.Р. – от една страна и М.С.Д. – от друга страна е било подписано споразумение, съгласно което подсъдимите са заплатили на св. сумата 9000 лева, представляваща обезщетение за причинените й неимуществени вреди от престъплението, включително лихви и разноски /л. 57 от НОХД № 315/2016 г. по описа на ИРС/.

Въз основа на изложеното от фактическа страна, от правна страна Разградският окръжен съд намира следното:

Не са налице основания за отмяна на обжалваната присъда и за връщане на делото за ново разглеждане поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Въззивният съд не констатира порочна процесуална дейност нито на органите на досъдебното производство, нито на първата инстанция.

В хода на образуваното досъдебно производство е извършен разпит пред съдия на св. М.Д., проведен на 07.09.2016 г. от 14 часа до 15,03 часа. Няколко часа по-късно – в 17,30 часа е предявено постановлението за привличане на обвиняем на Н.И., в 18,30 часа – на Д.Р. и в 19,10 часа – на Х.Х.. Провеждането на разпита на пострадалата преди привличането на обвиняемите не само не е в нарушение на процесуалните правила, а е в изпълнение на задължението по чл. 219, ал. 1 НПК за събиране на доказателства за привличане на тримата обвиняеми. Тъй като към момента на разпита те не са имали качеството на обвиняеми, не е следвало да бъдат призовавани за участие.

Неоснователно е възражението за негодност на първите разпити на обвиняемите поради това, че тези следствени действия били извършени без участието на защитници. Изрично в протоколите от 07.09.2016 г. са записани изявления на обвиняемите, че на този етап от наказателното производство не желаят да си ангажират адвокат и да им бъде назначен такъв. Дори да се приеме, че с оглед задържането на обвиняемите, участието на защитници е било задължително, това нарушение е било отстранено при последващите разпити, които са били проведени в присъствието на адвокати.

Неоснователен е и доводът за допуснато съществено нарушение на правилата по чл. 246, ал. 2 НПК. Обвинителният акт има достатъчно пълно и ясно съдържание. В обстоятелствената част са описани съставомерните признаци на деянията и участието на подсъдимите в тях, при което обвинителният акт е годен да определи предмета на доказване по делото и да очертае рамките, в които се развива процесът на доказване. Вярно е, че в заключителнатата му част не са посочени онези фактически действия, в които се е изразила упражнената спрямо пострадалата принуда, но нито законодателят в чл. 246, ал. 3 НПК, нито задължителната съдебна практика, изразена в ТР № 2/2002 г., ОСНК на ВКС, не са поставили такова изискване. Нормата на чл. 152 НК не е бланкетна, поради което не се налага диспозицията й да бъде запълвана с конкретни фактически данни. Обвинението е разбираемо, в съдебно заседание подсъдимите в присъствието на защитниците си са заявили, че разбират в какво са обвинени и след разясняване на възможностите по чл. 371 НПК са признали фактите по обвинителния акт. Следователно правото им на защита не само не е било нарушено, но ефективно е било упражнено.

Не е налице процесуално нарушение във връзка с конституирането на пострадалата като частен обвинител в процеса. Молбата за допускане на частен обвинител е заявена устно в съдебно заседание от адв. Р. В. ***, който е бил упълномощен от М.Д. още на досъдебното производство. Искането изхожда от легитимирано лице и е направено преди началото на съдебното следствие, поради което правилно е било преценено от районния съд за допустимо съгласно чл. 77 НПК и е било уважено. Пострадалата не е присъствала в съдебното заседание, но НПК не предвижда задължителното й участие.

При постановяване на присъдата Исперихският районен съд не е извършил осъждане по непредявен фактически състав, както твърди защитникът на подс. Х. – адв. Бунева, тъй като проявата на сила чрез удар по задните части на пострадалата не била формулирана в обвинителния акт. Диспозитивът на присъдата съответства на заключителната част на обвинителния акт, т.е. подсъдимите са били осъдени точно за това престъпление, в извършването на което са били обвинени. Въпросният удар не е елемент от фактическата част на обвинението, но е посочен от св. М.Д., т.е. присъства в доказателствения материал и няма пречка да бъде обсъждан в мотивите. Още повече, че не е единственият факт, обуславящ принудата като акт на престъплението, за което са били осъдени подсъдимите.

Мотивите към обжалваната присъда отговарят на предписанията по чл. 305, ал. 3 НПК. В тях е описана възприетата фактическа обстановка, посочени са доказателствата, които я подкрепят, изложени са съображенията за съставомерността на деянието и за индивидуализацията на наказанията. Вярно е, че доказателственият анализ е оскъден, но с настоящото решение тази непълнота се отстранява. Въззивният съд извърши собствена проверка на целия доказателствен материал и самостоятелно прецени годността и достоверността на доказателствените източници, при която не намери основание за различни фактически изводи от направените от първата инстанция.

Не може да се сподели тезата на защитата на подс. Х., че доказателствата по делото не подкрепят направените самопризнания, тъй като или били негодни, или противоречиви. Относно негодността по-горе са изложени съображения. А противоречия не се конкретизират. Показанията на св. М.Д. са подробни и последователни по основните релевантни факти – съвкупленията и предхождащата ги принуда. Нейните показания намират потвърждение в данните, изведени от протокола за оглед на местопроизшествие и заключението на съдебно-медицинската експертиза. Подкрепят се и от обясненията на подсъдимите И. и Р.. Т.е. изискуемата от закона подкрепа е налице

При доказаните по делото фактически обстоятелства Исперихският районен съд е приложил правилно материалния закон.

По изискуемия от чл. 303, ал. 2 НПК несъмнен начин е доказано, че подсъдимите Х.Х., Н.И. и Д.Р. последователно са се съвкупили с М.Д. против волята й. Подс. Х. я е принудил към това посредством психическо и физическо въздействие – заплашил я, че ще разпространи в интернет заснетите видеоклипове и ще повика други лица, които да я изнасилят; нанесъл й удари, дърпал я, съборил я на земята. От упражнената от подс. Х. принуда са се възползвали и подсъдимите И. и Р., които също против волята на пострадалата са се съвкупили с нея. Тримата подсъдими са действали с общ пряк умисъл на съизвършители: съзнавали са, че Д. не желае половите актове с тях, искали са ги и са ги осъществили, въпреки несъгласието на пострадалата.

Така се доказват обективните и субективните признаци от състава на престъплението по чл. 152, ал. 3, т. 1 във вр. с ал. 1, т. 2 НК.

Въззивният съд не отрича правото на подс. Н.И. да се защитава срещу правната квалификация по обвинителния акт, но не се съгласява, че той е независим извършител на престъплението. Първоинстанционният съд е дал аргументиран отговор на това възражение, позовавайки се на съответни решения на ВС и ВКС. Никога в правната теория и в съдебната практика не е било спорно, че съизвършителство в изнасилване е налице, когато две или повече лица са участвали в единия или в двата акта на престъплението – в принудата и в съвкуплението. В същия смисъл е дори посоченото от защитата Решение № 53 от 24.11.1975 г. по н.д. № 52/75 г., ОСНК. Действително в разглеждания случай само подс. Х. е осъществил принудата спрямо св. Д., но тази принуда е била насочена към постигане на съвкупления и с другите двама подсъдими. Подс. Н.И. е изчаквал реда си, съзнавайки, че участва в престъплението, заедно с останалите и че липсва съгласие на пострадалата. За общността на умисъла при аналогични факти ВКС е изложил съображения в Решение № 517 от 30.01.2014 г. по н.д. № 1620/2013 г., І н. о.

Съучастието не се изключва от липсата на предварителен сговор. Подобен признак е несъставомерен. Ирелевантно е дали умисълът е бил предварителен или инцидентен, стига да е пряк и да включва съзнание у всеки съучастник за връзка на деянието му с това на другите съизвършители, и за реализиране на общото престъпно намерение. След като подс. Н.И. е съзнавал това, неуместно е да се възразява за ексцес на умисъла.

Правилно ИРС е отхвърлил предложението за преквалифициране на деянието на подс. И. по чл. 152, ал. 1, т. 1 НК. Този състав изисква пострадалата да е била лишена от възможност за самоотбрана, т.е. да е в такова състояние, при което да не е могла да оказва съпротива и да се брани / вж. Решение № 38 от 1.04.2015 г. на ВКС по н. д. № 1677/2014 г., II н. о./. А св. М.Д. обективно не се е намирала в такова състояние, напротив: оказала е съпротива, която е била сломена. Както е посочено в Решение № 13 от 26.07.2013 г. на ВКС по н. д. № 2137/2012 г., I н. о., ако за престъпния полов контакт са били необходими сила или заплашване, значи жертвата не е била в безпомощно състояние, както и наличието на безпомощно състояние изключва необходимостта от употребата на сила или заплашване. Възможно е силата или заплашването да са довели до безпомощно състояние, но в такъв случай принудата като използвана първа би погълнала безпомощното състояние като страничен резултат от нея.

Пострадалата не е била приведена в безпомощно състояние от подс. Х., за да се твърди, че подс. Н.И. се е възползвал от нейната безпомощност. При изнасилване липсата на съгласие се дължи или на обстоятелството, че пострадалата е била лишена от възможност за самоотбрана, или защото е била принудена със сила или заплашване, или защото е била приведена в безпомощно състояние. Т.е. съставите по чл. 152, ал. 1 НК са в съотношение на алтернативност и е недопустимо да се смесват, както се опитва да стори защитата на подс. И..

За извършеното престъпление се предвижда наказание лишаване от свобода от 3 до 15 години. Първоинстанционният съд е определил наказания в размер на 6 години за подс. Х.Х., 4 години и 6 месеца за подс. Н.И. и 3 години – за подс. Д.Р.. Релевантните за отговорността на подсъдимите обстоятелства са коментирани от ИРС пестеливо и общо за тримата подсъдими, поради което се налага въззивният съд да ги обсъди поотделно и по-задълбочено.

По отношение на подс. Х.Х. смекчаващи отговорността му обстоятелства са чистото му съдебно минало, социалната му ангажираност като баща на три деца, изразеното съжаление и разкаяние за извършеното, заплащането на обезщетение на пострадалата за причинените неимуществени вреди и липса на трайни последици от престъплението за здравето й. Въззивният съд не приема за смекчаващи обстоятелства посочените в жалбата на Х. пълноценно съдействие при разследването, младата възраст и добрите характеристични данни. На досъдебното производство подс. Х. е дал обяснения, че половите актове са били доброволни, дори пострадалата сама предложила да осъществят такъв. Подобно процесуално поведение не е добросъвестно и съдействащо за разкриване на обективната истина. Възрастта на подс. Х. не е близка до непълнолетието, за да е свързана с незрялост, неопитност или младежко лекомислие, т.е. тя не може да се вземе предвид като облекчаващ фактор. Що се касае до характеристичните данни, положителни такива не са доказани. Известно е, че деецът се характеризира и чрез извършеното деяние, а в случая то му дава негативна оценка. Подс. Х. е бил най-активният съизвършител на престъплението, който е употребил интензивна принуда и в двете й форми спрямо пострадалата. Той е въвлякъл в престъплението другите двама подсъдими, които са значително по-млади от него, и е улеснил последващото им участие в изпълнителното деяние. Бил е повлиян от употребен алкохол, с което сам се е поставил в невъзможност да контролира моралните си задръжки. Инициирал е деянието, подбирайки времето и мястото на извършването му - през тъмната част на деня и в безлюдната детска градина. Тези обстоятелства завишават личната обществена опасност на подс. Х. и обуславят налагане на по-тежко наказание. Противно на становището на защитника му въззивният съд намира, че бързината на процеса не рефлектира върху справедливостта на наказанието. Разглеждането на делото е приключило в разумен срок, за което подс. Х. няма принос и което не е основание за снизходителност.

Отчитайки горното, въззивният съд счита за съответно на характера и тежестта на извършеното престъпление, за отговарящо на критериите по чл. 54 НК и за подходящо за постигане целите по чл. 36 НК спрямо подс. Х. наказанието лишаване от свобода за срок от 5 години. То е в размер значително под средния предвиден такъв и е достатъчно подсъдимият да преосмисли поведението си и да се поправи.

По отношение на подс. Н.И. смекчаващи отговорността му обстоятелства са чистото му съдебно минало, младата възраст, фактът, че е баща на малолетно дете, самопризнанието, направено още при първоначалния разпит на досъдебното производство, участие само във втория акт на изнасилването, изразеното разкаяние, компенсиране на неимуществените вреди от престъплението и липсата на трайни вредни последици за здравето на пострадалата. Отговорността му се отегчава от по-високата степен на обществена опасност на деянието като извършено от три лица. Така при значителен превес на смекчаващите обстоятелства следва да му бъде определено наказание лишаване от свобода в минималния размер от 3 години. Този срок е необходим и достатъчен за удовлетворяване на генералната и индивидуалната превенция.

По отношение на подс. Д.Р. смекчаващи отговорността му обстоятелства са чистото съдебно минало, младата възраст, добрите характеристични данни с оглед предприетите действия да продължи образованието си, самопризнанието още от досъдебното производство, участие само във втория акт на престъплението, демонстрираната критичност към извършеното, заплащане на обезщетение на св. Д. и липсата на трайни последици от деянието за здравето й. Отегчаващи отговорността на подс. Р. обстоятелства са осъществяването на престъплението от три лица и злоупотребата с доверието на св. Д., която с оглед приятелските им отношения е разчитала на помощта на Р., а вместо това е била унижена и от негова страна. Преценявайки тези обстоятелства, въззивният съд намира, че определеното от ИРС наказание от 3 години лишаване от свобода съответства на обществената опасност на деянието и на конкретния деец, и на целите по чл. 36 НК, поради което е справедливо.

По горния начин отговорността на подсъдимите се диференцира по реда на чл. 21, ал. 1 НК и съобразно критериите по чл. 54 НК. Подс. Х., който е бил с доминираща роля в осъществяване на изнасилването, получава по-високо наказание. А подсъдимите И. и Р., чиято степен на съучастие е еднаква и имат равен брой смекчаващи обстоятелства, се наказват с еднакви наказания.

Съгласно чл. 373 ал. 2 НПК във вр. с чл. 58а ал. 1 НК определените на подсъдимите наказания следва да се редуцират с една трета, при което следва да им бъдат наложени следните окончателни наказания: 3 години и 4 месеца лишаване от свобода за подс. Х. и по 2 години лишаване от свобода за подсъдимите И. и Р.. В тази част жалбите на подс. Х. и И. са основателни и присъдата следва да бъде изменена.

Неоснователно е искането на всички подсъдими за определяне на наказанията под минималния предвиден предел по реда на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК. Нито едно от приетите смекчаващи обстоятелства не е изключително по своя характер, а съвкупността им не налага извод за несъразмерна тежест на минималното наказание от 3 години лишаване от свобода. Институтът по чл. 55 НК е приложим, когато освен многобройните смекчаващи обстоятелства, и най-лекото предвидено в закона наказание се явява твърде тежко, защото е налице значително по-ниска степен на обществена опасност на деянието и на дееца от типичните за този вид престъпления. В случая не може да се направи положителен извод в тази насока. Една млада жена е била обект на демонстративно групово сексуално посегателство и не са доказани факти, които да понижават обществената опасност на самото деяние.

Въззивният съд също счита, че поправително-възпиращият и възпитателен ефект по чл. 36, ал. 1 НК може да бъде постигнат единствено чрез ефективно изтърпяване на наказанията. Това заключение е в съответствие с указанията, дадени в ППВС № 6/61 г., т. 7, относно определяне на строги наказания за тежки престъпления, включително за групови изнасилвания. Както е указано в Решение № 358 от 06.10.2009 г. на ВКС по н. д. № 384/2009 г., ІІІ н. о., определящ за условно осъждане е изводът дали с отлагане на изпълнението на наказанията подсъдимите могат да бъдат поправени и превъзпитани, а и останалите членове на обществото да бъдат предупредени да не извършват подобни прояви. Особено за тежките форми на посегателство само изолирането от обществото ще изпълни функциите на наказанието, което е не само предупреждение към конкретния деец, но и към обществото. Настоящото престъпление е извършено в малко населено място, в което условното осъждане би се приело за безнаказаност.

Поради това и с оглед отсъствието на третото формално изискване по чл. 66, ал. 1 НК изпълнението на наказанията на И. и Р. не следва да бъде отлагано. Наказанието на подс. Х. е над допустимия максимум от 3 години по чл. 66, ал. 1 НК и по отношение на него условно осъждане изобщо не може да се обсъжда.

В частта относно мястото на изпълнение на наказанията лишаване от свобода присъдата подлежи на отмяна. След постановяването й, на 07.02.2017 г. е влязъл в сила ЗИДЗИНЗС и съгласно чл. 58 ЗИНЗС мястото се определя от органите по изпълнение на наказанието. Съгласно новия чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗИНЗС наказанията следва да бъдат изтърпени при първоначален общ режим, както е постановил и ИРС.

На основание чл. 59, ал. 1 НК правилно първоинстанционният съд е приспаднал предварителното задържане на подсъдимите, считано от 06.09.2016 г. за Х. и И. и от 07.09.2016 г. - за подс. Р..

Законосъобразно е разпореждането с веществените доказателства и разноските по делото.

По изложените съображения и на основание чл. 337, ал. 1, т. 1 и чл. 338 НПК Разградският окръжен съд

Р Е Ш И :

ИЗМЕНЯ Присъда № 40/15.12.2016 г., постановена по НОХД № 315/2016 г. по описа на Исперихския районен съд, В ЧАСТТА относно наложените на подсъдимите Х.Х. и Н.И. наказания, като НАМАЛЯВА наказанието на подс. Х.Ш.Х. – от 4 години лишаване от свобода – на ТРИ ГОДИНИ И ЧЕТИРИ МЕСЕЦА, а на подс. Н.А.И. – от 3 години лишаване от свобода – на ДВЕ ГОДИНИ.

ОТМЕНЯ присъдата В ЧАСТТА, в която е постановено наказанията да се изтърпят в затворническо общежитие от открит тип.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

Решението не подлежи на касационно обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.

ДГ