О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

30.VІ.2017

Разград

16

Номер Година Град

В ИМЕТО НА НАРОДА

Разградски окръжен

30. V.

2017

съд

На Година

В публично заседание в състав:

РАЯ ЙОНЧЕВА

Секретар:Д.Г. Председател:

2016

ТЪРГОВСКО

като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ

118

дело номер по описа на РОС за година..

съобрази следното:

Производство по реда чл.422 ГПК.

Делото е образувано по молба вх.№5121, депозирана в регистратура на РОС на 14.ХІІ.2016г. от НАП,гр.София.

С молбата си, при заявени по см. на чл.422 във вр. с чл.415 ГПК предпоставки, НАП, гр.София предявява в условия на субективно съединяване искове за установимост на частни държавни вземания, оспорени по реда на чл.414 от ответната Община Разград в образуваното срещу нея заповедно производство по ч.гр.д.№1314/2016г. на РРС, както следва:

1/ иск за изплащане на финансова корекция, предявен като частичен до размера на 45 000,00лв. от установена с Акт №28/16.VІ.2014г. главица от 150 900,00лв. Поискана е ведно със законна лихва, считано от дата на заявяването й по реда на чл.417ГПК и до окончателното й изплащане;

2/иск за установяване на вземане за 2 211,10лв. – дължими в обезщетение за забава на установената с АУЧДВ №28/16.VІ.2014г. главница от 150 900,00лв. за времето от 29.VІІІ.2013г., на която дата се твърди изтекъл срок за доброволно плащане, до 13.VІ.2014г.

Изложените в обстоятелствената част на исковата молба факти, сочат предпоставките на установителния иск по чл.422 ГПК – а се приеме за установено по отношение на ответника съществуване на вземане, за което ищецът се е снабдил срещу него със заповед за незабавно изпълнение и с изпълнителен лист. Искът, като такъв по чл.422 ГПК, се явява предявен от заявителя и срещу длъжника в заповедното производство в сроковете на чл.415ГПК, при надлежно оспорено по реда на чл.414 ГПК вземане, за което срещу оспорилият го длъжник е издадена заповед за незабавно изпълнение.

В с.з., чрез процесуалния си представител - юриск. Палазов, НАП заявява че поддържа исковете на предявеното им основание и размер, основавайки се на въведените в основание на иска обстоятелства и факти- за „нередност“, предпоставяща по дефиниция на чл.2, т.37 Регл.№1303/ 2013 и чл.2, т.7 на Регл.№1083/2006 на ЕС извод за нанесена на бюджета на Съюза вреда, чрез изчисляване на неправомерен разход в общия бюджет, в размера на наложената от одитиращия орган финансова корекция; Твърди допуснати при възлагане на обществената поръчка нарушения по см. на чл.28, ал.2 ЗОП, чл.69, ал.1.т.1 ЗОП и чл.70, ал.3 ЗОП.. Твърди размера на наложената финансова корекция като съобразен с насоките на ЕК, представляващи неразделна част от процесния договор за бевъзмездна финансова помощ, както и с Методологията за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС,…“. Претендира присъждане на доказано направени по делото разноски, вкл. такива за юрисконсултско възнаграждение.

В срокове и по реда на чл.367, и чл.373ГПК, ответната Община Разград се е възползвала от правото си на отговор. С подаването им, признава допустимост на исковете и оспорва същите по основание и размер.

В с.з., чрез процесуално представляващият я юриск. Приставова, ответната Община Разград поддържа заявеното с отговорите становище за неоснователност и недоказаност на предявените срещу нея искови претенции. Оспорва възведените в основание на иска факти и обстоятелства, както и законосъобразността на АУЧДВ№8/18.VІ.2016, установяващ процесното вземане след извършен одит от ИА“Одит на средствата от ЕС“; Твърди стабилитет на решението за откриване на проведената от нея процедура по възлагане на обществена поръчка и провеждането й в съответствие с изискванията на ЗОП. Твърди качеството си на изправна страна по сключения с МОСВ ДБФП и счита приложената й финансова корекция за неправилна. Счита, че в претендираният й размер, финансовата корекция е определена неправилно и в отклонение на предвидения в Насоки за определяне на финансови корекции пропорционален подход.

В качеството си на съищец и управляващ орган по оперативна програма „Околна среда“, Министерство на околната среда и водите (МОСВ) депозира писмено становище в подкрепа на предявения срещу Община Разград иск. Счита, наложената на бенефициента финансова корекция за законосъобразна, съответна на установените при възлагане на обществена поръчка нередности и на приложимите при изчисляването й методика и насоки.

След проведения съвкупен анализ на доказателствата и съобразявайки становищата на страните, съдът приема за установено следното:

По делото не се спори, а и от доказателствата се следва за установено, че между МОСВ, в качеството му на управляващ орган(УО) и Община Разград като бенефициент, на 28.ХІІ.2008г. е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №58231-С002 по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.“, приоритетна ос 2 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за третиране на отпадъци“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на ЕО, за финансиране на изпълнението на проект с рег. №58231-30—334 „Подготовка на проект за управление на отпадъците на територията на гр.Разград“. Договорената максимална стойност на БФП е в размер на 1 547 880,00лв.

В изпълнение на поетите по този договор задължения по целево усвояване на безвъзмездно предоставените й финансови средства, Община Разград предприема действия по обявяване и провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка, финализирана с Договор №383 за възлагане на „Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект в сектор „Управление на отпадъците-регион Разград“(ДВОП), сключен на 2.ХІ.2009г. с класирания за изпълнител по обществената поръчка –„БТ-ИНЖЕНЕРИНГ“ЕООД, ЕИК131024484, гр.София. При предложена от последния и договорена за услугата цена в размер 980 000,00лв. без ДДС и в размер на 1 176 000,00лв. с ДДС.

По делото не се спори, а и от доказателствата се следва за установено, че средствата по ДБФП са предоставени от УО на бенефициента изцяло и съответно на договорените траншове-авансово, междинно и окончателно плащане. Последното, възлизащо в размер на 757 351,22лв., е извършено на 24.ІІ.2012г. Общият размер на финансовите средства, изплатени по ДБФП от МОСВ на Община Разград са в размер на 1 336 103,54лв.

Във връзка с дължимото по ДБФЛ изпълнение, на бенефициента е извършена одиторска проверка от ИА“Одит на средствата на ЕС“. Която в окончателен доклад констатира допуснати нередности по възлагане и изпълнение на Договор за обществена поръчка №383/2.ХІ.2009г. : по чл.28, ал.2 ЗОП(отм.) – липса на точна и ясна методология за оценка на офертите по критерий „Техническо предложение“ (възложителят е определил само минимален и максимален брой точки, без да е обвързал присъждането им с обективни и ясно определени показатели) ; въвел основания за елиминиране на участващи в търга, извън лимитативно изброените такива в чл.69 и чл.70 ЗОП; изпълнителят по ДВОП е класиран при липса на подадена от него информация за подизпълнител- чл.56, ал.1 и л.2 ЗОП. С тези характеристики, нередността е регистрирана в Регистър за нередностите на УО на 25.VІІ.2013г. с национален идентификационен №ОПОС/13/РР/128/1.

При тези си констатации, одитиращият орган е елиминирал критерия „Техническо предложение“ и приемайки единствено критерия „Финансово предложение“ е счел, че участникът с най-ниската ценова оферта(854 250,00лв.) е следвало да бъде избран за изпълнител. Така, сравнявайки ценовите оферти на класирания от бенефициента изпълнител и най-ниската ценова оферта, е направил извод, че установената между тях разлика от 150 900,00лв. обективира реално финансовия ефект от допуснатото нарушение. В тази връзка, следвайки принципа, че финансовите корекции са равни на размера на разходите, заплатени по погрешка от фондовете, одитиращият орган е определил до посочения размер финансовата корекция, прилагайки диференцирания метод.

Според приетото в заключение на назначената по делото ССЕ, по пропорционалния метод, залегнал в приложените към делото Насоки на ЕК, представляващи неразделна част от процесния договор за бевъзмездна финансова помощ, както и в Методологията за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС,…“ , финансовата корекция за допусната по обществената поръчка нередовност възлиза в размер на 58 800,00лв.(5% от договорената за услугата цена от 1 176 000,00лв. с ДДС).

С писмо изх.№08-00-3295/15.VІІІ.2013 УО уведомява бенефициента за наложената му в размера на 150 900,00лв. финансова корекция и отправя покана за доброволно изпълнение на поетото по чл.66, ал.5 от ДБФП№58-231-С002/29.ХІІ.2008г задължение за възстановяването й в двуседмичен срок, считано от дата на получаването й. Приложено на л.105 известие, доказва получаването на поканата от бенефициента на 14.VІІІ.2013.

По делото не се спор относно това, че в предоставеният му за доброволно изпълнение срок, бенефициентът не е възстановил сумата по наложената му финансова корекция. Считано от 29.VІІІ.2013г. вземането по финансовата корекция е прието за изискуемо. Като от тази дата в задължение на бенефициента са начислени и процесните 2 211,10лв. лихви за забава на вземането по финансовата корекция от 150 900,00лв.

С писмо изх.№12-00-1443/11.ІХ.2013г. МОСВ предава преписката по задължението на Община Разград по ДБФП№58-231-С002/29.ХІІ.2008г на НАП за принудително събиране.

Позовавайки се предоставената му с чл.3, ал.8 във вр. с ал.7, т.6 ЗНАП компетентност, на 16.VІ.2014г. НАП издава Акта №28 за установяване на вземането по финансовата корекция като частно държавно вземане.

На 27.VІ.2016г., основано на издадения АУЧДВ, НАП подава пред РРС заявление за образуване на заповедно производство по реда на чл.417 ГПК, предявявайки вземането по финансовата корекция частично - до размера на 45 000,0лв. и вземане за 2 211,10лв. -начислена към дата на АУЧДВ лихва за забава на цялата главница

По постъпилото в регистратура на РРС на 29.VІ.2016 заявление, на производство пред този съд е образувано чгрд №1314/2016г. В изпълнение на постановеното по делото Разпореждане №2098/30.VІ.2016г. срещу Община Разград е издадена Заповед №2098 за незабавно изпълнение на парично задължение до посочения по горе размер.

Въз основа на така изложеното от фактическа страна и проследявайки, относимата към спора нормативна уредба, от правна страна съдът констатира: По правилото на чл.422, ал.1 ГПК, искът за съществуване на вземането се счита за предявен от момента на подаденото по реда на чл.417 ГПК заявление. В случая, видно от датата, отразена в клеймо върху плика, с който НАП изпраща заявлението по компетентност на РРС, същото се явява подадено на 27.VІ.2016г.

Към дата на подаване на настоящата искова молба-27.VІ.202016г., считано от 25.ХІІ.2015г. е в сила Закона за изменение на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, обн. в ДВ бр. 74.

С приемането на ЗУСЕСИФ, в изпълнение на задължението на РБългария по чл. 175 ДФЕС относно предоставените от Европейски съюз публични средства е въведена общата правна рамка на национално ниво съгласно чл. 174 и 175 ДФЕС. Като по см. на закона, ДБФП по оперативна програма се дефинира като административен договор, подлежащ на оспорване по реда на АПК(вж. ЗИДАПК ,ДВ бр. 74/20.ІХ-2016 г.) . Т.е., възникналото по силата на този договор правоотношение между бенефициента и ръководителя на разплащателния орган във всяка фаза на производството по управление и разходване на публичните средства от ЕСИФ е.

административно. То е такова и във фазата на неговия контрол, а именно в тази фаза от административното производство се издава писменото изявление за финансова корекция.

С влизане в сила на ЗУСЕСИФ определянето на финансовата корекция е регламентирано като административно производство, а решението, финализиращо определянето й - като подлежащ на обжалване по АПК индивидуален административен акт. Предвиденото в чл. 76, ал. 1, ЗУСЕСИФ разграничава и дефинира два вида вземания с предмет финансова корекция по проект, като неизвършените след окончателното плащане по проект финансови корекции, съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК са вземания от публичен характер. Т.е., по дадената от ЗУСЕСИФ дефиниция, процесното вземане е такова от публичен характер и реализирането му се следва по реда на ДОПК след установяването му по предвидения в чл.70 и сл. от ЗУСЕСИФ административен ред.

До влизане в сила на ЗИДАПК, възникващите в изпълнение на ДБФП гражданско правни спорове се разпределяха съответно в подведомствеността на гражданските (общи) съдилища и на административните съдилища. Ал. 3 на § 10 ПЗР на ЗУСЕСИФ повелява заварените към влизането й в сила производства да бъдат довършени по досегашния ред - съответно по реда на ГПК (аргумент от чл. 14 ГПК) или по реда на АПК (арг. от чл. 1, ал. 2, вр. чл. 128, ал. 1, т. 6 (предишна т. 5) АПК).

Съгласно предвиденото в § 10, ал. 3 ПЗР на ЗУСЕСИФ, образуваните до влизане в сила на този закон гражданскоправни производства се довършват по досегашния ред. Разпоредбата очевидно касае съдебно, а не всяко друго производство, поради което е без значение кога е започнало производството по принудителното събиране на вземанията пред НАП, след като към 24.ХІІV2015г. производството по установяването им не е било предмет на висящо, образувано пред граждански съд исково производство. Процесното вземане по АУЧДВ представлява корекция, извършена след всички плащания в полза на бенифициента, поради което и съгл. чл.76, ал.1 ЗУСЕСИФ съставлява публично вземане.

Същото е предявено по исков ред на 27.VІ.2016г., т.е. след влизането на ЗУСЕСИФ в сила на 25.ХІІ.2015г. и по аргумент на § 10, ал. 3 ПЗР на този закон, то не попада във времевия и предметен обхват на заварените съдебни производства.

Обобщавайки изложеното, съдът намира, че е сезиран с недопустим спор за последиците от индивидуален административен , които са публичноправни (аргумент от чл. 21, ал. 1 и 2 АПК, чл. 162, ал. 2, т. 8 и чл. 166, ал. 1 ДОПК) и като приеме, че искът не е в компетентността и на административния съд, да прекрати производството. В този смисъл съобрази и постановената по реда на чл.290 ГПК практика на ВКС(вж. Решение № 14/ 21.ІІ.2017 г. на ВКС по гр. д. № 50320/2016 г., I г. о., ГК и др.)

Като издадена в нарушение на чл. 27, ал. 2, вр. чл. 25, ал. 5, изр. 2 ГПК, издадената срещу Община Разград по чгрд №1314/2016г. на РРС -Заповед №2098/30.VІ.2016г. за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 ГПК за публичното държавно вземане по чл. 162, ал. 2, т. 8 ГПК следва да се обезсили. В този смисъл се следва съобразяване и на задължителната за съдилищата практика, проведена в т.11г от ТР № 4/ 18.VІ.2014 г. на ВКС по т.д. №4/2013г.ОСГТК. Издадената заповед за изпълнение и изпълнителният лист подлежат на обезсилване при прекратяване на производството по иска, предявен по реда на чл. 422.

Съдът, който разглежда иска, предявен по реда на чл. 422, респ. чл. 415, ал. 1 ГПК, следва да се произнесе за дължимостта на разноските, направените производството разноски. Приложими са разпоредбите на чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37 ЗПП и чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като: според чл. 78, ал. 8 ГПК, (Изм. - ДВ, бр. 8 от 2017 г.): В полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.

Съобразно чл. 37 ЗПП - ал. 1: Заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП.

Съгласно чл. 25 от НЗПП - ал. 1: (Предишен текст на чл. 25 - ДВ, бр. 98 от 2015 г., в сила от 15.12.2015 г.) За защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 300 лв. Като поред ал. 2 на същата разпоредба, когато този интерес е над 10 000,00лв., възнаграждението може да бъде увеличено с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал. 1. В случая, защитимият от Община Разград интерес е материален, с размер над 10 000,00лв. Поради което съдът намира за следващо се и съобразено с горните изисквания възнаграждение за един юрисконсулт в размер на 400,00лв., дължими от ищеца.

При тези мотиви, съдът

О П Р Е Д Е Л И :

ПРЕКРАТЯВА производството по т.д.№118, образувано по описа на РОС за 2016г. по иск, предявен на осн. чл.422 ГПК от НАП, гр.София против Община Разград за установяване на публични вземания по финансова корекция, предявен като частичен до размера на 45 000,00лв. от установена с Акт №28/16.VІ.2014г. главица от 150 900,00лв. и за установяване на вземане за 2 211,10лв. – дължими в обезщетение за забава на установената с АУЧДВ №28/16.VІ.2014г. главница от 150 900,00лв. за времето от 29.VІІІ.2013г . до 13.VІ.2014г.

ОБЕЗСИЛВА Заповед №2098/30.VІ.2016г. за незабавно изпълнение, издадена срещу Община Разград по чгрд №1314/2016г. на РРС - по реда на чл. 418 ГПК за публичното държавно вземане по чл. 162, ал. 2, т. 8 ГПК и изпълнителния лист, издаден на 30.VІ.2016г. на осн. Заповед №2098/30.VІ.2016г. за незабавно изпълнение срещу Община Разград по чгрд №1314/2016г. на РРС.

На осн.чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37 ЗПП ОСЪЖДА НАП, София да заплати на Община Разград разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 400,00лв.

Определението може да се обжалва пред ВнАпС в едноседмичен срок, считано от съобщаването му на страните.

Съдия:

ДГ