ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ / 6.03.2017г., гр.Разград

Окръжен съд Разград

На шести март, две хиляди и седемнадесета година

В закрито съдебно заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНЕЛИЯ ЙОРДАНОВА

ЧЛЕНОВЕ: ВАЛЕНТИНА ДИМИТРОВА

ИРИНА ГАНЕВА

Секретар:

Прокурор:

Като разгледа докладваното от съдия Ирина Ганева

ЧВТД № 13 по описа на съда за 2017г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.418 ал.4 ГПК.

Образувано е по частна жалба, подадена от „Сити Кеш“ООД, представляван от Н.П.– управител, подадена чрез пълномощник, против разпореждане № 128 / 20.01.2017г., постановено по гр.д. № 45 / 2017г. по описа на Районен съд Исперих, с което е оставено без уважение заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.417 т.9 ГПК срещу Г.О.М. за заплащане на сумата 694,08лв., дължима по издаден запис на заповед, заедно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на заявлението в съда до окончателното й изплащане. В частната жалба се поддържа, че определението е незаконосъобразно и противоречащо на материалния закон. Жалбоподателят моли въззивния съд да отмени разпореждането и да постанови издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, съобразно направеното в заявлението искане.

Окръжният съд, като обсъди доводите на частния жалбоподател и извърши преценка на събраните доказателства, констатира следната фактическа обстановка: районният съд е бил сезиран от „Сити Кеш“ООД със заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 т.9 ГПК срещу длъжника Г.О.М., с предмет вземане в размер на 694,08лв., представляващо част от главница по запис на заповед, издаден на 7.03.2016г., цялата в размер 788,40лв. За остатъка до пълния размер на главницата заявителят сочи в заявлението, че е изплатен от длъжника. Към заявлението е приложен запис на заповед, издаден на 7.03.2016г. в гр.Разград, с който Г.М. безусловно и неотменимо се е задължил да плати на „Сити Кеш“ООД на предявяване сумата 788,40лв. Записът на заповед е предявен на длъжника на 8.03.2016г.

Районният съд е постановил отказ от издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, приемайки, че в записа на заповед не е отбелязан текст „без протест“, с което издателят не е освободил поемателя да установи неплащането чрез извършване на протест, съответно без представен протест кредиторът не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна съдът приема, че частната жалба е основателна. В т.3 от ТР № 1 / 28.12.2005г. на ВКС по т.д. № 1 / 2004г. на ОСТК, е прието, че по своята правна същност предявяването на записа на заповед за плащане представлява покана за изпълнение на менителничното задължение. Непредявяването на посочения менителничен ефект за плащане не се отразява върху възможността да бъде ангажирана отговорността на издателя по реда на чл. 237, б. "е" ГПК (отм.). Това следва от разпоредбата на чл.514 ал.1 ТЗ. Предявяването за плащане се явява предпоставка само за поставянето на длъжника в забава и представлява необходимото съдействие от кредитора за изпълнение на задължението. Непредявяването на записа на заповед за плащане в срок води до загубване на правата по него по отношение на регресно отговорните лица – джирантите и техните авалисти. Това не се отнася за издателя на записа на заповед и неговия авалист. Същите последици има неизвършването на протест поради неплащане при запис на заповед, в който не се съдържа клауза "без протест", "без разноски" или друг равнозначен израз. Неплатеният на падежа запис на заповед е несъдебно изпълнително основание и въз основа на него кредиторът може да се снабди с изпълнителен лист. Съдът, който издава изпълнителен лист, следва задължително да провери: налице ли са изискуемите се от закона реквизити на записа на заповед, без които той би бил недействителен – чл.535, чл. 536 ТЗ; дали е настъпил падежът на вземането; подадена ли е молбата от лицето, посочено като поемател или от последния джиратар; срещу кого се иска издаване на изпълнителен лист. Ако се иска издаване на изпълнителен лист срещу джиранти и техни авалисти, възниква въпросът дали претендираното право не е преклудирано; следва да се провери предявяването на записа на заповед за плащане, както и извършването на протест в случай на отказ да се удостовери предявяването. Отказът на издателя на записа на заповед да удостовери, че документът му е предявен, да постави дата и да се подпише, както и укриването на издателя, се удостоверяват чрез извършване на протест, а при клауза в записа на заповед "без протест", "без разноски" или друг равнозначен израз, тези обстоятелства могат да се удостоверят и с нотариална покана.

Приведени към разглеждания случай, съдържащите се в тълкувателното решение указания (неизгубили действие и при новия ГПК) налагат извода, че задължението на издателя на записа на заповед е ликвидно и изискуемо: записът отговаря на изискванията на чл.535 ТЗ, уговореният падеж на предявяване е настъпил на 8.03.2016г., когато записът е предявен на издателя, заявител в съдебното производство е поемателят на записа, длъжник е лицето – платец по записа. Неизвършването на протест от „Сити Кеш“ООД поради неплащане от страна на Г.М. е ирелевантно за настъпване на изискуемост на задължението на последния. Липсата на протест би имала значение само в отношенията на приносителя на записа с регресно отговорните лица – джиранти и авалисти, по арг. от чл.514 ал.1 т.2 ТЗ, но не и в отношенията му с платеца.

Поради несъвпадение на крайните изводи, направени от въззивния съдебен състав с тези на районния съд, обжалваното разпореждане следва да бъде отменено, като вместо него бъде допуснато незабавно изпълнение на това вземане, за което районният съд следа да издаде заповед и изпълнителен лист, след връщане на делото.

Водим от горното, съдът

О П Р Е Д Е Л И :

Отменя разпореждане № 128 / 20.01.2017г., постановено по гр.д. № 45 / 2017г. по описа на Районен съд Исперих, като вместо това постановява:

Допуска незабавно изпълнение на задължението на Г.О.М. да заплати на „Сити Кеш”ООД сумата 694,08лв., представляваща част от главница по запис на заповед от 7.03.2016г., законната лихва върху сумата от датата на подаване на заявлението в съда – 20.01.2017г. до окончателното й изплащане и направени деловодни разноски в заповедното производство за държавна такса и възнаграждение за юрисконсулт, съобразно чл.78 ал.8 ГПК.

Връща делото на Районен съд Исперих за издаването на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист за горните суми.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.