ОСОБЕНО мнение на съдия Йончева по чвгрд №13/2019г. по описа на РОС:

Не споделям изводите, възприети от мнозинството на съдебния състав в мотиви на Определение №73/19.ІІ.2019г. за отмяна на Разпореждане №4975/22.ХІ.2019г по чгрд №2445/2018г. на РРС в частта, с която на "АГЕНЦИЯ ЗА КОНТРОЛ НА ПРОСРОЧЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ" ООД, ЕИК 202527341- жалбоподател и заявител в заповедното производство, е било отказано издаване на заповед за изпълнение на вземане за неустойка по договор за паричен заем, сключен между "Изи Асет Мениджмънт" АД и В.Г.Е., като дължима за неизпълнение на поето от последния задължение да осигури в обезпечение на задълженията си по договора двама поръчители. За да отхвърли заявлението в тази му част, позовано на вменената му по см. на чл.411,ал.2, т.2 ГПК преценка, първоинстанционният съд е приел, че обосноваващата вземането за неустойка договорна клауза е неравноправна, а от там и нищожна поради противоречието й с императивни норми на ЗЗП и добрите нрави.

Намирам, че в обжалваната си част разпореждането на РРС е правилно и следва да бъде потвърдено. Съображенията ми за това са следните:

Грд № 2445/2018 е било образувано на производство пред РРС по заявление, подадено от АКПЗ ЕООД /Агенцията/, в качеството му на правоприемник по сключен с "Изи Асет Мениджмънт" АД договор за цесия , за издаване на заповед за изпълнение срещу В.Г.Е. , за дължима от последната в изпълнение на договор за потребителски кредит главница от 335,12лв., ведно със законна лихва; дължима в обезщетение лихва за забава на главницата за времето от 16.VІІІ..2017 до 14.ХІ.2018г. в размер на 43,72лв.; дължима в размер на 22,57лв. договорна лихва и 287,76лв. неустойка, договорена като дължима при неизпълнение на договорно поето от кредитополучателя задължение да осигури в обезпечение на задълженията си двама поръчители.

За издаване на заповед за изпълнение по реда на чл. 410 ГПК, процесуалният закон изисква заявлението да е подадено за вземане за парични суми или заместими вещи и искът да е подсъден на районен съд, да не са налице и отрицателните предпоставки на чл. 411, ал. 2, т. 2-4 ГПК, както и подаденото заявление да е редовно, доколкото чл. 410, ал. 2 ГПК препраща към правилата за редовност на исковата молба.

Приемам, че аналогично на предвидената по см. на чл.418 ГПК преценка на документа, удостоверяващ заявеното по чл..417 ГПК вземане, с разпоредбата на чл.411, ал.2, т.2 ГПК на заповедния съд е вменена преценката за съответствие на заявеното по чл.410 ГПК вземане с изискванията на закона и добрите нрави. Преценката по чл.411, ал.2, т.2ГПК - за допустимост и основателност на производството по чл.410 ГПК е служебно дължима и изводима от въведените в заявлението обстоятелства. Като, според начина, по който последните са интерпретирани от заявителя, съдът квалифицира вземането като парично или вещно дължимо, като дължимо на извъндоговорно или на договорно основание, а от там-позовано ли е то на валидно или на нищожно основание.

Съответно на формалните изисквания за редовността на заявлението, с подаването му жалбоподателят е въвел в основание на вземането си за неустойка, договорено в тежест на кредитополучателя задължение да осигури, последващо на вече сключения договор и на реално предадената му в заем сума, двама поръчители, отговарящи на конкретни изисквания, с което да обезпечи дължимото на кредитодателя изпълнение на паричното си задължение. Т.е., от въведените в основание на заявлението факти се следва извод, че претендираната по реда на чл.410 ГПК неустойка е договорена като дължима при неизпълнение на непарично по характера си задължение, което не касае пряко изпълнението на основно поетото по кредитния договор и парично по характера си задължение. В заявлението си жалбоподателят е въвел твърдение за платени от длъжника 1 704,25лв. при дължими по кредитния договор 1 192,30лв. Т.е., същия не сочи на неизправност на длъжника по отношение на основно поетото по договора и парично по характера си задължение, а на „неизправност“ по отношение на задължението да обезпечи изпълнението си с намирането на двама поръчители.

Не споделям приетото в мотиви от мнозинството на съдебния състав, че разпоредбата на чл.411, ал.2, т.2 ГПК ограничава преценката за допустимостта и основателността на искането само до хипотеза, в която самото „искане“ е незаконно и неморално, цитирайки като такива случаи на искане за предаване на вещи, извадени от гражданския оборот или намиращи се под особен правен режим. Самата норма на чл.411, ал.2, т.2 ГПК не поставя такова ограничение, което предполага прилагането й с оглед конкретиката на заявените по чл.410 ГПК права. Като относно, заявените такива по потребителските заеми, е налице законово дефиниране на правно значимите понятия като „неравноправна“ и „нищожна“ договорна клауза. Възраженията, че само пред исков съд и в състезателно производство могат да се разглеждат въпроси за недействителност на клаузи /чл. 26 от ЗЗД/, в частност за нищожност на потребителски клаузи, са напълно неоснователни и несъответни на изобилната практика СЕС по тези въпроси.

В решение на СЕС по дело С-448/17, постановено по въпросите за потребителската защита е отчетено, че една национална правна уредба засяга ефективността на защитата, търсена с Директива 93/13, когато не предвижда такъв контрол за неравноправност на клаузи на етап на издаването на заповедта за изпълнение или когато предвижда такъв контрол само на етапа на възражението срещу издадената заповед, ако съществува немалък риск потребителят да не подаде изискваното възражение било поради твърде краткия срок, предвиден за тази цел, било предвид разходите, които евентуалното исково производство би създало с оглед на размера на оспорваното задължение, било защото националното законодателство не предвижда задължение за съобщаване на потребителя на цялата необходима информация, която да му позволи да определи обхвата на правата си (вж. по аналогия решения от 14 юни 2012 г., Banco Espaсol de Crйdito, C-618/10, EU: C: 2012: 349, т. 54, и от 18 февруари 2016 г., Finanmadrid EFC, C-49/14, EU: C: 2016: 98, т. 52). Горното разрешение на общо основание следва да бъде зачетено и приложено от заповедния съд съобразно разпоредбите на ГПК и по-специално чл. 411, ал. 2, т. 2.

Именно за това и съдът още на фаза заповедно производство следва да осъществи защита на по-слабата страна в договорните правоотношения – потребителя, а чл. 411, ал. 2, т. 2 от ГПК, предвиждайки възможността да се откаже издаване заповед за изпълнение поради противоречие на клаузи на закона и добрите нрави като по този начин гарантира в пълна степен правата на потребителя като прехвърля тежестта на кредитора да докаже съществуване на вземането си в осъдително исково производство.

В тази връзка намирам, че като е отхвърлил заявлението за неустойка, първоинстанционният съд е действал в рамките на вменената му по см. на чл.411, ал.2, т.2 ГПК проверка и правилно, обосновано от заявените от самия жалбоподател обстоятелства и в съответствие с приложимия материален закон, е приел, че договорната клауза, предвиждаща заплащане на неустойка, в случай, че заемателят (т. е. потребителят) не предостави в тридневен срок от подписване на договора обезпечение на задълженията си посредством поръчителство на две физически лица-поръчители, е нищожна и на двете, посочени в чл.411, ал.2, т.2 ГПК основания.

Такава клауза прехвърля риска от неизпълнение на задълженията на финансовата институция (цедент на процесното вземане) за предварителна оценка на платежоспособността на длъжника, вменена с нормата на чл. 16 от ЗПК в задължение на кредитодателя върху самия длъжник и води до допълнително увеличаване размера на задълженията. Т. е. , като сключена се цел да заобиколи предвиденото в чл.16 ЗПК и чл.11, ал.1, т.18 ЗПК , клаузата за предоставяне на обезпечение след сключване на договора е нищожна по силата на самия закон- чл. 21, ал. 1 от ЗПК. Поради това нищожна се явява и уговорената неустойка за неизпълнение на това договорно задължение .

Договорената от цедента на заявителя клауза за неустойка, влиза в противоречие с принципите на справедливост в гражданските и търговските правоотношения. Не на последно място считам, че тази клауза е в нарушение на чл. 143, т.5 от Закон за защита на потребителите. Следователно при съобразяване на разпоредбата на чл. 411, ал.2, т.2 от ГПК, правилно РС-Разград е отказал издаване на заповед за изпълнение на парично вземане по реда на чл. 410 от ГПК, тъй като основанието , на което е позована дължимостта на неустойката противоречи на закона и добрите нрави.

По изложените мотиви подписах, взетото от мнозинството определение, с особено мнение.

Съдия: